一、网络型传统犯罪中帮助行为定性的实证分析
随着信息网络技术的日益提升，一个“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”逐渐呈现于人们面前。“双层社会”改变了人们的日常生活，也对违法犯罪行为的组织形式、危害后果等产生着广泛而深远的影响。在网络信息技术的普及过程中，一方面出现了一些如非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统这类以信息网络作为必要构成要件要素的犯罪类型，另一方面也极大影响了包括诈骗、传播淫秽物品、开设赌场、侵犯个人信息、传销、侮辱诽谤在内的传统犯罪形式。据此，我们可以将信息网络犯罪分成两类：一类是纯粹信息网络犯罪，另一类则是网络型传统犯罪。网络型传统犯罪中最为引人瞩目的一点，就是出现了利用信息网络技术提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输或广告推广、支付结算等的帮助行为人。此类帮助行为人对网络型传统犯罪必不可少，且严重扩大了传统犯罪的危害性，然而，它与传统共同犯罪中的帮助犯相比却更为隐蔽，也难以套用传统标准进行解释。此类帮助行为人是否可罚、如何处罚，成为了摆在司法者面前的重要课题。
为了更加精准地处理网络帮助行为人的刑事责任问题，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪。近年来，围绕着帮助信息网络犯罪活动罪相关问题而展开学术争鸣令人瞩目。大体而言，国内学者对撤回起诉的相关研究涉及以下三个主题：第一，该罪的设立是否属于“帮助犯的正犯化”；如果答案是肯定的，在与实行行为人存在犯意联络的情况下，帮助行为人是否同样成立帮助信息网络犯罪活动罪。第二，在帮助行为人单方明知实行行为人正在或者将要利用其提供的网络技术实施犯罪时，是否能够成立共同犯罪的片面共犯。其三，该罪的设立是限制了还是扩大了网络帮助行为的处罚范围。司法机关对于上述三项问题同样莫衷一是，从而导致了法院对网络型传统犯罪中帮助行为人的定罪处罚较为混乱。
网络传统犯罪中帮助行为人的行为定性情况初步结论：
其一，对于网络型传统犯罪而言，实践中受到刑事处罚的帮助行为人大多为拥有信息网络相关技术能力的自然人，其并不属于当下学界热议专业网络服务提供商诸多类型中的任意一种，而类似于通俗意义上理解的“个体户”。
其二，对于和实行行为人之间存在共同的犯罪意思联络的帮助行为人，法院并不当然认为其应与实行行为人一起构成共同犯罪，如在案例5中，帮助行为人被以诈骗罪共犯定罪论处；而在案例2与案例3中，帮助行为人与实施诈骗或传销活动的犯罪人存在共同犯罪的意思联络，而法院均以帮助信息网络犯罪活动罪对他们定罪处罚。
其三，对于“明知”实行行为人正在或将要利用其提供的信息网络技术实施犯罪的帮助行为人，有的被法院认定为共同犯罪的片面共犯，以实行犯所犯罪名定罪处刑，如案例1；有的则被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪，如案例4与案例6，而上述两种不同的定罪结论并不能完全用《刑法》第二百八十七条之二第3款的规定进行解释。
其四，对于如何处罚“明知”他人利用其提供的网络技术实施犯罪的帮助行为人，法院并未严格按照相关司法解释的规定，而是呈现出推测帮助行为人“明知”的认知程度的倾向，即其对实行行为人实施或将要实施的犯罪的认知是“概括”的还是“具体”的。若帮助行为人对实行行为人实施犯罪的具体内容、过程不明确知晓，法院便倾向于以帮助信息网络犯罪活动罪对其定罪处罚。
二、网络型传统犯罪中帮助行为的中立性辩驳
（一）网络型传统犯罪中帮助行为的特点
信息网络技术在对人类生活进行渗透的同时，也极大挑战了传统的刑法理论，特别是传统共犯中的帮助犯理论。传统刑法理论一直认为帮助犯具有从属地位，即帮助犯从属于正犯而存在，但在网络时代，帮助行为的社会危害性及其在犯罪中的地位和性质发生了重大变化。有学者认为，信息技术支持是网络犯罪实施必须的、也是最为重要的因素，网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要，已经逐渐占据了主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，并主导犯罪和引领犯罪。 除相对独立性与严重法益侵害性外，不少学者认为网络帮助行为的另一个重要特征在于中立性。 中立帮助行为是指在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客观上对正犯行为起到了促进作用。 在网络化的大背景下，网络中立行为成为了中立帮助行为的一种重要表现形式。中立性这一特征使得对帮助行为人的责任追究和罪名适用变得复杂。
网络中立帮助行为是否具有可罚性？学界虽然存在主观说 、客观说 、综合说 等不同观点，甚至有网络界人士担心该规定会影响互联网产业的发展，以及网络服务提供者缺乏对违法信息的辨别能力。因此网络中立帮助行为原则上不能处罚。 但是，中立性是否是所有网络型传统犯罪中帮助行为人的共同特征，是否是讨论网络帮助行为人责任承担问题的必要前提，是否足以影响相应的罪名适用，是值得思考和怀疑的。
（二）网络帮助行为的中立性反思
分析中立性是否是网络帮助行为的普遍特点之前，有必要对网络帮助行为人进行分类。当前学者对网络服务提供者的分类主要是围绕着网络服务提供商来进行。有学者将网络服务商（ISP）分为三类：一为接入服务提供者(IAP)，是指为信息传播提供光缆、路由器、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体,如中国电信 、网通等；二为网络内容提供者(ICP),是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者 (InternetPlatform Provider，简称 IPP)。同时，网络服务提供商还可以再细分为网络缓存、储存服务提供商。 然而，不少学者热衷分析的网络服务提供商虽然是网络犯罪中的重要一员，却并不是网络型传统犯罪中帮助主体的主要成员。
通过上文的案例可以看出，具有合法营业执照的专门网络供应商或网络平台并不是实施帮助行为的主力军，而大部分帮助行为人并不具备网络服务提供商那样的合法性、正规性和组织性，相反的，他们基本属于零散的却拥有娴熟甚至高超的信息网络技能自然人。这种现象用一句网络用语来表达，就是“高手在民间”。可见，在网络型传统犯罪中，帮助行为人可以被分为两类，一类是专门网络服务提供商，另一类则是无组织网络技能自然人，且后者是当下受到刑事处罚的帮助行为人的主要类别。大量的网络信息也催生了许多自学成才的“高手”，在某种意义上，他们可以被认为是贩卖自身专业网络技术的“个体户”。正是由于信息网络技能自然人的帮助行为属于个人行为，因而才更难受到行业规范或职业道德的约束，才更容易因为高额报酬而实施违法犯罪行为。
基于以上分类，笔者认为不宜过分强调各类网络服务提供者的“中立性”，这是因为以网络技术为手段的帮助行为可能更为隐蔽、危害性更大，但与传统帮助行为相比其在本质上没有结构性的区别。从上文六个案例及裁判文书网中显示的总体情况看，首先，无组织网络技能自然人根据客户要求从事具体的信息网络技术支持服务。这类帮助行为人与实行行为人通常以微信、QQ、电子邮件等进行“点对点”交流，其与实行行为人之间要么存在明显的犯意联络，要么对实行行为人的犯罪行为存在相当程度的“明知”。另外，其本身所提供的业务类型的非法性 、酬劳金额的高额性及维护频率的异常性，都表明其帮助行为早已突破“中立”的界限,不能再被定义为中立帮助行为。其次，专门网络服务提供商虽然在外观上从事合法的业务活动，但网络平台提供者与连接服务商的业务行为，也完全可能为他人的信息网络犯罪提供帮助。根据传统刑法理论，纯粹的中立行为并不会与侵害结果之间存在刑法意义上的因果关系。专门网络服务提供商在其监管范围之内，如果其行为在客观上为实行行为人的犯罪活动提供了便利，主观上至少存在单方“明知”，且根据因果关系原理可认定帮助行为与侵害后果之间存在刑法意义上的因果关系，就能够排除帮助行为的中立性。在信息时代，网络服务提供商在利用网络获利的同时，本就应当被赋予更高的注意义务，因此不宜再提高对网络服务提供商的容忍程度，更不宜扩大“中立行为”的外延范围。
三、针对网络帮助行为人的法律适用
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的性质分析
网络型传统犯罪中帮助行为人的定罪较为混乱的原因，主要集中在法律适用上，即对提供网络技术的帮助行为人，是不处罚、作为共同犯罪中的帮助犯处罚还是直接以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。易言之，《刑法》第二百八十七条之二所规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”是否代表着立法对“帮助犯的正犯化”的正式承认。一部分学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪是一种帮助犯的正犯化，面对网络帮助行为对保护法益的侵害，我们将网络空间中严重的帮助行为入罪化，通过“共犯行为正犯化”的方式，将其设定为独立的新罪，使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用。 而解决帮助行为正犯化难题，就需要刑法积极实行犯罪化，不断完善刑法的罪名体系和评价半径。 更多的学者则认为仍应在传统共同犯罪的理论框架下讨论网络帮助行为人的责任承担。对于单纯提供网络技术的“中立帮助行为”（经营行为），原则上就不能处罚。对于有些确实需要刑法介入的，定罪按照共同发怒自的一般原理完全可以进行，不需要另行对提供技术支持的网络服务上规定单独罪名。 以上争论也导致了司法中罪名适用的混乱。然而，当刺破网络型传统犯罪中帮助行为的中立性面纱后，帮助信息网络犯罪的性质及帮助行为的罪名适用方式便逐渐明晰起来。
网络帮助行为虽然在手段上异于传统帮助行为，造成的犯罪后果也可能更加严重，但其并没有脱离传统共同犯罪的理论框架，据此，《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”的设立并不完全属于网络帮助行为的正犯化，而宜被理解为网络型传统犯罪中帮助行为的兜底性罪名。易言之，刑法第二百八十七条之二是网络型传统犯罪的堵截性罪名，其立法意图和适用形式类似于《刑法》第二章中的以危险方法危害公共安全罪。在大多数网络型传统犯罪中，网络帮助行为的介入虽然会使得法益侵害结果产生质和量的扩大化 ，但在本质上不会造成新的法益侵害结果的产生，因此，大多数的网络型传统犯罪没有脱离传统犯罪的犯罪构成。利用传统的共同犯罪理论可以解决绝大部分网络犯罪实务难题，将纯粹的中立行为排除在外。
（二）网络型传统犯罪中帮助行为人的罪名适用
1.在帮助行为人与实行行为人存在共同的犯罪故意时，前者当然以共同犯罪的帮助犯论处；在帮助行为人单方明知的情况下，在共犯理论体系下承认片面共犯是实现网络帮助行为“罪刑责相适应”的基本途径。在一定程度上，网络空间中的帮助行为可以是一种缺乏意思联络的行为，然而，正是由于网络服务提供行为与信息提供行为之间通常并没有一种共犯的意思联络，在难以构成共同犯罪的情形下，不得不诉诸于片面共犯的原理来解决。“片面共犯”即行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。 我国刑法理论曾经不承认片面共犯是共同犯罪， 但近年来，我国最高司法机关屡次通过司法解释的形式逐罪名地对片面共犯进行承认。例如最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、审讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）第7条、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）第4条、《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2010年）第5条、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年）第7条， 最高人民检察院、 最高人民法院、公安部联合发布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）第6项和第7项、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年）第4项第3条。上述文件相继规定帮助行为人在明知实行行为人实施刑法规定的相关犯罪时提供帮助的，以共同犯罪论处，而其中不少文件针对的就是网络型传统犯罪。这说明我国最高司法机关逐渐认识到，承认片面共犯是在共同犯罪理论大框架下解决帮助行为人法律适用与责任认定的可行道路。
在网络型传统犯罪中，于专门网络服务提供商而言，在其明知实行行为人正在或将要利用其提供的网络资源实施犯罪时，其已经制造了“不被允许的风险” ，具有可罚性的基础。同时，由于其帮助行为具有业务能力的外观，难以单独评价其危害性，因而其法益侵害性及其程度必然要通过实行行为来进行评价。因此，只有将专门网络服务提供商的刑事责任放到共同犯罪中进行考量，才能准确地评价其行为的性质及危害程度。于无组织网络技能自然人而言，如果认为帮助信息网络犯罪活动罪是对其帮助行为的正犯化，就必然需要承认在实行行为人没有实施犯罪时，帮助行为人也可以被定罪，这显然肆意地扩大了犯罪圈。可见，在所有的“共谋”及大部分单方“明知”的情况下，帮助行为人仍宜按照共同犯罪的共犯进行处理。此时，不论行为人的“明知”是具体的还是概括的，都属于故意的主观认识范畴之下，不宜做无谓的区分。当然，对于“明知”也不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知（不要求达到确知的程度），以防止将并非追究不法目的的正常业务行为纳入刑事惩治范围。 至于证明“明知”方面的难题，为减轻司法实践对于主观明知的认定困难，根据推定理论和逻辑原理，完全可以采取推定的方式来判断“明知”。
2. 在未抓获实行行为人但可以认定实行行为构成犯罪的情况下，帮助行为人构成共同罪犯中的帮助犯。根据我国相关刑法理论，帮助犯是根据其在共同犯罪中的作用以主犯为基准进行量刑的，因此以上的法律适用模式涉及到一个新问题，在没有抓获网络型传统犯罪的实行行为人时，能否对帮助行为人以片面共犯论处。众所周知，信息网络共同犯罪具有以下特点：其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。 由于这种地域上的分隔性与行为上的隐蔽性，实践中网络型传统犯罪往往会出现抓获了帮助行为人而未抓获实行行为人的情况。但是片面共犯缺乏独立性存在，只有在正犯成立的时候，片面共犯才能够成立。如果不存在正犯实行行为，自然不存在片面共犯。 有学者认为，从《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪来看，似乎也是将实行行为人不在案的网络帮助行为作为单独犯罪来处理。
诚然，按照传统共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。 但是，共同犯罪应当是一种违法形式，而非责任形式。我们不能够当然地认为共同犯罪人的刑事责任都是一致的，但是在违法性层面上是共同的。因此，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，就可以认定帮助犯的成立。 可见，在共同犯罪中，各犯罪人的刑事责任应当根据各人在犯罪中的作用及其自身情况等分别认定，倘若两人共同犯罪，犯罪人某甲因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任，却不能因此而否认共同犯罪的存在。据此，对共犯某乙也应当根据其在共同犯罪中的地位和作用等因素定罪量刑。
基于共同犯罪应当是违法形式而非责任形式的前提，在网络型传统犯罪中，如果未抓获实行行为人但可以认定实行行为构成犯罪，法院可以对帮助行为人以共同犯罪中的帮助犯论处。在定罪量刑方面，对帮助行为人不定帮助信息网络犯罪活动罪，而宜以实行行为人所实施之犯罪确定罪名，并根据其提供的网络技术对于整个犯罪所起到的作用等因素确定具体之刑罚。
3.帮助信息网络犯罪活动罪适用于被帮助对象众多而个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况。作为一种类似于以危险方法危害公共安全罪的兜底性罪名，在大多数情况下，帮助行为人不宜按照该罪定罪处罚，而宜作为帮助犯或片面共犯处理，但是，如果个体实行行为危害性不足以成立犯罪而总体上具有相当的法益侵害性时，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。在网络时代中，网络帮助行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素，其可将帮助对象由“一对一”变为“一对多”。正是由于这种“一对多”的特性，众多的被帮助人所实施的违法行为并非都能达到犯罪的程度，甚至在不少案例中，所有被帮助人的行为都止步于“违法”。
以侵犯著作权罪为例，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件的行为，只有在数量达到 500 份时才能构成犯罪，低于500 份的行为只能视为一般的违法行为，此时，为这种违法行为提供技术帮助的行为也无法成立共同犯罪，因此，即便是同时为多个类似的行为提供技术帮助行为，即使所有的被帮助者实施的传播盗版软件的总量达到数万份，但是，由于每个具体的传播行为不成立犯罪，提供技术帮助的行为仍然不能成为共同犯罪中的帮助犯。 在这种情况下，帮助行为的危害性已经超过了实行行为，并且突破了传统共同犯罪中的从属性，此时靠传统的共犯评价模式已经无法体现出刑法的非难立场，难以实现有效的制裁。
可见，“一对多”才是网络帮助行为显著区别于传统帮助行为的重要特点，才是信息时代赋予帮助行为人的特殊能力，也是新增设的帮助信息网络犯罪活动罪所应当着重解决的问题。传统的共犯理论不能解决被帮助人单独不构成犯罪的情形，司法实践也不能为了将帮助行为人入罪而将各实行行为人的犯罪所得累计计算。由于帮助行为人的网络帮助行为，数量众多的被帮助者实施了违法行为，且达到了情节严重的程度，因此帮助行为在事实上已经具有了相当的法益侵犯性，应当被认定为犯罪。可见，在被帮助对象众多而个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况，帮助行为人应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。最高司法机关宜出台相关司法解释，为被帮助者的违法行为何时达到“情节严重”设定更加详细的标准，比如规定被帮助者人数范围或者被帮助者累计所得违法所得最低值，从而更加精准地惩治网络型传统犯罪中的帮助行为人。
