一、 审判疑云：关系性质，引发争议

《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。上述两部法律均未对超过退休年龄的人员参加劳动进行限制。且劳动关系的本质与是否超龄无关，劳动关系是否建立，应当取决于劳动者与用人单位之间是否存在人身从属性。“只要劳动者对用人单位具有人身依附性 ，听从于用人单位的工作安排，则属于劳动法意义上的劳动者 ”。但在法律规定与司法实践中，超龄人员与用人单位能否建立劳动关系却存在不同观点。

关于超龄人员与用人单位之间的关系性质，最早做出规定的是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），其中第44条第2项规定为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。2008 年9 月18日公布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号，以下简称《实施条例》）第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。而后最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。随着《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）（以下简称《劳动争议解释（一）》）的生效，上述司法解释已经废止，但新的司法解释第32条第1款承袭了该条规定。

若我国退休年龄设置与养老保险制度紧密衔接，上述规定便相辅相成，相互解释。但现实是，我国的退休年龄设置与养老保险制度脱节。并非所有人在达到退休年龄之时均可满足《中华人民共和国社会保险法》第16条的规定而领取基本养老金”，如累计缴费未满15年的超龄人员，以及从未开通基本养老保险账户超龄农民。这批达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金人员（以下简称特殊超龄人员）能否与用人单位建立劳动关系，依照《劳动争议解释（一）》的规定，答案却是肯定的，但是依照《实施条例》的规定，答案却是否定的。

综合上述规定，在具备劳动关系基本特征前提下，超龄人员与用人单位之间的用工性质认定可总结为下表：

表1 超龄人员用工性质法律规定现状

未享受基本养老保险待遇的超龄人员与用人单位之间是劳动关系抑或劳务关系？关于此问题，本文检索了全国适用中华人民共和国特色法系的全部省份相关案例，在剔除同一省份部分高度相似案例后，对余下近200个案例进行了研究分析。经过分析比较，本文发现不同省份对上述问题答案存在差异，具体结果如下表。

表2 超龄人员用工性质认定司法现状

在31个省份中，15个省份更倾向于适用《劳动争议解释（一）》第32条第1款，在司法实践中认为，特殊超龄人员与用人单位之间建立的为劳动关系（在符合劳动关系基本特征前提下），有些省份高院发布参考意见对上述问题进行了规定，如河北省；11个省份更倾向于适用《实施条例》第21条，在司法实践中认为，即便超龄人员与用人单位之间关系符合劳动关系的基本特征，双方之间的关系也不能认定为劳动关系，部分省份高院出台相关意见，否认超龄人员建立劳动关系的主体资格，如广东省、浙江省、四川省；4个省份高院内部无绝对主流观点；天津市则在《天津法院劳动争议案件审理指南》中专门就此问题进行讨论，不同情况区分处理，若超龄人员达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金是由原用人单位过错所致，则其与原用人单位之间形成的用工关系为劳动关系，其他情况下为劳务关系。

二、原因探寻：法律现实，困境重叠

法律规定在适用中产生冲突，背后原因复杂多元，一方面为法律困境，即《实施条例》第21条将法定退休年龄与劳动关系主体资格予以关联，使得特殊超龄人员无法与用人单位建立劳动关系；另一方面为现实困境，超龄人员请求确认劳动关系多数是为后续工伤鉴定做准备，若无法确认劳动关系，工伤认定往往也无法成功，使得超龄人员因工受伤后所得赔付少之又少，引发其不公之感。

（一）法律困境：法定退休年龄与劳动关系主体资格强行关联

养老与就业相互排斥、养老金与劳动报酬不可兼得，是我国现行退休制度的预设前提。可见，我国的现行法律立法背景即将退休、领取养老金与劳动关系主体资格相关联。

《劳动争议解释（一）》第32条第1款将退休与领取养老金与劳动主体资格相关联，符合现行法律体系。《实施条例》第21条将达到退休年龄与劳动关系主体资格的强行关联，但是“退休”与“达到退休年龄”是内涵与外延均不同的两个概念。

退休是一种劳动者基于劳动而获得的保障制度，而法定退休年龄的设置，则是为了防止有资格享受基本养老保险待遇的人员提前领取（避免部分人员提前退休，损害养老保险制度循环）或滞后领取（避免劳动者权利被侵犯）养老金。达到法定退休年龄的人员，并不必然是退休职工，如无业人员、农民工或其他未享受养老保险待遇的人员，即不在此之列。

有人曾建议撤销《实施条例》第21条，但2019年，我国人力资源社会保障部（以下简称人社部）曾做出答复，称不同意上述意见，理由在于“如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平”。

因此，《实施条例》第21条让特殊超龄人员的劳动关系认定陷入死结，无法解开也难以绕开。

（二）现实困境：能否认定工伤获赔差异巨大

《工伤保险条例》第18条规定，劳动者在申请工伤认定时需要持劳动关系证明。但是，对于特殊超龄人员而言，部分法院并不支持劳动关系，导致其无法顺利进行工伤认定。当特殊超龄人员在工作中受伤但无法认定工伤时，其可能获得的赔付与认定工伤相比存在巨大差别：

1.认定工伤成功所得赔付。关于工伤赔付，不同地区有细微差异，以北京市为例，若可认定工伤，劳动者可得赔付包括治疗工伤的医疗费（工伤保险补助内的项目）和康复费，住院伙食补助费，外地就医交通费、食宿费，安装配置伤残辅助器具所需费用，一次性伤残补助金，伤残津贴，劳动者因工作原因死亡的，其近亲属还可领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金，生活无法自理的生活护理费等；此外，工伤期间的工资福利需照常发放，用人单位选择终止或者解除劳动合同时，受伤劳动者还可享受的一次性医疗补助金。如果伤者与用人单位已经建立了劳动关系，但因用人单位原因致使其未参加工伤保险，则上述费用均由用人单位承担。

由此可见，发生工伤的职工不仅无需自己负担医疗费用，还有可能根据伤情获得部分额外补偿。

2.认定工伤失败所得赔付。若特殊超龄人员与用人单位之间无法建立劳动关系，则其受伤时仅能依据劳务关系要求赔付。在2021年1月1日之前，法院可以适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第11条的规定，判令用人单位承担无过错责任。在此情况下，劳动者获得的赔付与劳动关系下的工伤赔付相差较少。

但是，2021年1月1日之后，为了配合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）而出台的新的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]17号）将上述规定删除，且《民法典》及相关司法解释并未对此另作规定，个人与用人单位之间形成劳务关系后个人因工受伤的处理方式目前处于法律空白状态。

就现行法律而言，此时有两种可能的处理路径：

一为参照《民法典》第1192条对于个人之间形成劳务关系的相关规定的处理。当员工因第三人侵权而受伤时，若第三人可以确定且有赔付能力，此时受伤员工可获得的赔付与工伤相差较少。但在现实纠纷中，侵权者难以确定或者无赔付能力的案件时常发生，此时，劳动者只能请求用人单位提供补偿，但此补偿的强度显然弱于赔偿。

另一种为适用《民法典》中侵权责任编相关规定，根据一般侵权案件处理方式进行责任划分。此时需根据过错原则进行责任分配，但现实中，如果员工在工作过程中受伤，有时难以区分究竟是何方过错，有时单位并无明显过错，在此二种情况下以过错原则判定单位应当赔付的比例，员工可获赔偿与工伤赔付相较而言相差较多，且员工还需举证证明用人单位存在过错（过错可能存在于管理方面、安全保障方面等）、过错与结果之间存在因果关系等，于员工而言更为不利。若因第三人侵权导致受伤，如果单位无过错，即便无法确定第三人，员工也不能在用人单位处主张任何赔偿或补偿。

由此可见，无论采用何种路径，处于劳务关系下的个人均难以获得与工伤保险同等水平的补偿。

正是因为能否认定工伤对特殊超龄人员而言存在巨大差别，而工伤认定与劳动关系紧密捆绑，部分法院为特殊超龄人员利益考虑，更倾向于适用《劳动争议解释（一）》第32条第1款的规定，而避开《实施条例》第21条。

三、解决意义：缓解压力，增加福利

截至2020年，我国65岁以上老人占比13.5%，60-65之间老人占比18.7%。依据国际标准，我国已进入严重老龄化阶段，社会与家庭养老压力不断增大，多种矛盾不断浮现，但若能承认特殊超龄人员建立劳动关系的资格，充分保障超龄人员的劳动权及相关利益，促使更多超龄人员进入劳动市场，许多问题便可迎刃而解。

（一）必要性：解决供需矛盾

近年来，我国的医疗卫生水平在不断提升，老年人的身体状况逐渐变好，根据2021年统计年鉴，至2015年，我国人口的平均寿命为76.34岁。许多超龄人员仍然可以从事部分不过分耗费体力、脑力的工作。

且现在社会中存在诸多岗位适合超龄人员从事。第一类为年轻人不愿从事的工作，如清洁工、园艺工等，这些岗位无需过多体力、反应力和技巧，但工资较低，在心理上，超龄人员比更愿意从事此类工作意愿更为强烈，在生理上，较为健康的超龄人员也并无不适合从事的理由。第二类为经验依赖型工作，如专家学者、法律职业从业者等，此类工作往往需经长时间沉淀积累，从事此行业几十年的超龄人员比年轻人更能胜任。在工作岗位有需求，劳动力有供给的情况下，一刀切地不允许超龄人员与用人单位建立劳动关系，是对社会闲置资源的浪费，而劳动者的闲置和丧失，是一种不可逆的绝对丧失。

有观点认为，愿意从事劳动的超龄人员可与用人单位建立劳务关系，依然可以发光发热。但是，前文已分析，相较于劳动关系，劳务关系给予劳动者的保护力度太小，碍于此等原因，部分仍可发光发热的超龄人员并不愿意继续投入工作之中。

因此，有序允许特殊超龄人员与用人单位建立劳动关系，可以让这部分无过多保障的人员尽早进入劳动市场，解决部分岗位“有岗无人”的问题。

（二）迫切性：缓解养老压力

1.缓解社会压力。当前我国的养老制度还是以居家养老为主，且社会养老压力逐渐增加，不断减少的年轻人需要缴纳更多的养老保险金以及税收，以供养不断增加的老年人，年轻一辈背负过多养老重担。但若能让部分仍具备劳动能力超龄人员通过走上工作岗位的方式实现“老有所事”、“老有所养”，则可在一定程度上减轻社会整体压力。

2.缓解家庭压力。独生子女时代的儿女渐渐长大，其父母也逐渐达到退休年龄。现我国已开放二胎政策，甚至鼓励三胎，以独生子女一代为主力的家庭结构变为“4+2+2或3”模式，夫妻二人依靠自己的收入赡养四位父母与两位（或三位）子女。如此重担让年轻夫妻难以喘息。诸多超龄人员心疼儿女，愿将养老金补贴家用，无基本养老金的超龄人员，则会选择继续工作赚钱补贴家用。但若后者因工受伤却无法得到相应赔偿，对其家庭而言无疑是毁灭性打击。因此，允许特殊超龄人员与用人单位建立劳动关系，对于缓解家庭养老压力而言意义重大。

（三）合理性：增加社会福利

从法经济学角度分析可得，允许未享受基本养老保险待遇的超龄人员与用人单位建立劳动关系，将使社会整体福利增加。

1.科斯定理。科斯定理可以理解为，如果交易成本为0，物品（或权利）最终会流通到可以将它价值发挥到最大化的人的手中。但现实中交易成本较大，因此法律应该将权利赋予给对该权利最为珍视的人。

经前文分析可知，是否认可特殊超龄人员具备与用人单位建立劳动关系主体资格，相当于让特殊超龄人员享受工伤保险待遇，还是让用人单位有正当理由拒绝承担工伤保险费用。若选择前者，不仅可以让特殊超龄人员节省全部因工受伤支出费用，提升超龄人员整体参与工作的积极性，也可以避免为其个人、家庭带来毁灭性打击；但若选择后者，对用人单位而言，价值仅为节省每月需缴纳的工伤保险费以及部分工伤支出费用。因此，将建立劳动关系的主体资格赋予特殊超龄人员，显然更能发挥此权利的价值与作用。

2.供给需求理论。劳动力市场也可视为经济市场，供给与需求决定了劳动力价格，同时也影响了社会福利。

图1 劳动力供给增加

如上图所示，在超龄劳动力的供给为L1时，社会福利为W1。在超龄劳动力供给增加，变为L2时，社会福利变为W1+W2，多出的W2区域，便是超龄劳动力增加后所带来的的社会福利增长。

当今诸多超龄人员不愿意参加工作的原因，正在于其不具备建立劳动关系主体资格，进而无法进行工伤认定。如果能够解决此问题，将有更多的超龄人员愿意投入工作，继续创造价值、做出贡献，于社会而言也更为有利。

3.单位利益平衡。有反对理由认为，由于自身年龄问题及身体状况，超龄人员的工伤风险大于年轻人，若承认其与单位之间的劳动关系，单位的用工成本会增加。但这并不能成为否认特殊超龄人员建立劳动关系主体资格的理由。

首先，于用人单位而言，利益应该与风险并存。劳动者与用人单位处于不平等的地位之下，《劳动法》与《劳动合同法》的存在，即是为了更好地平衡两者的关系，保护劳动者应得的权益。但是，用人单位招录超龄人员从事具备人身从属性和经济依附性的工作，法律却不认可这种劳动关系，相当于超龄人员履行劳动关系的义务，享受劳务合同的权利，而用人单位享受劳动合同的权利，仅需履行劳务合同的义务。此种价值导向显然有悖于《劳动法》、《劳动合同法》的精神。

其次，单位用人成本的增加，主要在于每月需为超龄人员缴纳一定的工伤保险费用，以及在超龄人员因工受伤时需要支付单位应承担的部分费用。但是，上述费用可通过多种方式降低。首先，虽然用人单位缴纳工伤保险费用成本提升，但劳动力供给增加会使其需支出的工资成本降低；其次，提高超龄人员自身缴纳工伤保险费用的比例以及提升工伤保险基金对超龄人员因工受伤所承担的赔付比例的方式，可以有效缓解用人单位雇佣超龄人员的压力。 

四、对策建议：统一标准，解除捆绑

解决特殊超龄人员劳动关系主体资格认定矛盾的问题，需要司法部门与行政部门通力合作，司法部门统一裁判标准，明确权益界限，行政部门重塑关键条文，开通保险渠道。

（一）司法部门：统一标准

司法部门应当明确“在符合劳动关系特征前提下，用人单位对特殊超龄人员（超过退休年龄但未享受社会基本养老保险待遇或领取退休金人员）的用工性质为劳动关系”。

但是仅仅如此规定尚不完善，还需在三个层次细化此规定的具体标准。

1.第一层次：社会基本养老保险待遇不包括城乡居民养老保险待遇。当前我国的养老保险待遇主要分为两种，一种为城镇职工养老保险（以下简称职工保），一种为城乡居民养老保险（之前的新型农村养老保险与城镇居民养老保险已合并为城乡居民养老保险，以下简称城居保）。《劳动争议解释（一）》第32条第1款中所指的养老保险待遇必然包括职工保，但是否包括城居保，不同地区、不同法院有不同观点。具体如下表所示。 

表3  城居保性质司法实践现状

由上表可知，在支持超龄人员具备建立劳动关系主体资格的省份中，上述13个省份通过司法实践表现出对倾向性意见：有8个省份认为城居保待遇并非《劳动争议解释（一）》第32条第1款所指养老保险待遇，理由在于城居保与职工保在领取条件、参保对象、基金筹集等方面区别较大，因此仅享受城居保待遇的超龄人员，具备与用人单位建立劳动关系的资格；有5个省份认为享受城居保待遇即符合《劳动争议解释（一）》第32条第1款所指条件，因新型农村社会养老保险与城镇居民社会养老保险规定在《中华人民共和国社会保险法》第二章“基本养老保险”之下，与职工保处于并列地位，持此观点法院认为享受城居保的超龄人员无法与用人单位建立劳动关系。

然而，城居保与职工保存在诸多区别，不可等同视之。

表4 养老保险差异汇总

上述区别造成两类保险领取金额相差较大。结合2021年统计年鉴可得知，全国人均城居保待遇为2088元，而全国人均职工保为40198元，二者相差近20倍。

结合上述不同之处，本文认为，城居保不可归入《劳动争议解释（一）》第32条第1款中的“养老保险”。前文已经提及，我国设置已退休或领取养老金的人不能与用人单位建立劳动关系的前提在于养老与就业相互排斥、养老金与劳动报酬不可兼得。对于享受职工保的超龄人员而言，其领取的养老金可满足超龄人员的基本生活需求；但城居保领取金额较低，每月几十、几百块的收入显然不足以维系日常生活，若要求仅领取城居保“养老与就业不可兼得”，无疑是将养老重担全部压在后辈肩膀上，对只享受城居保费用的人员及其子女而言生活更为艰难。此外，若因超龄人员每个月领取几十块的城居保而让其顶着“工伤”寻求侵权赔偿，于其而言显然不公。

2.第二层次：依未享受社会基本养老保险待遇或领取退休金原因不同而区别处理。

现实中，未能享受养老保险待遇的原因多种多样，《劳动争议解释（一）》第32条第1款无法涵盖所有情况，因此，最高院法官表示，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。此外，前文提及天津高院发布的审理指导意见也持此观点。

上述观点虽然解决了部分问题，但实践中争议并非均来源于劳动者与原单位的争议。在本文统计的裁判文书中，提及超龄人员在原单位或新单位工作的共有134篇，其中在原单位工作的为72篇，占比为54% ；劳动者在达到退休年龄后到新的单位工作情况有62篇，占比为46% 。因此，在司法实践中，法院还应关注在达到退休年龄后进入新工作单位的超龄人员，在符合劳动关系前提下，支持其劳动关系确认请求。

3.第三层次：此“劳动关系”非彼“劳动关系”。

特殊超龄人员与用人单位之间形成的应当为特殊劳动关系，为与一般意义上的“劳动关系”相区分，应当明确特殊劳动关系对超龄人员倾斜保护的限度所在。

实践之中，超龄人员请求确认劳动关系，往往是希望享受劳务关系权利之外的，规定于《劳动法》与《劳动合同法》之中的劳动者权利，具体可以总结为如下两项：（1）要求用人单位承担工伤责任；（2）主张未签订劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金、节假日三倍工资等额外补偿项目。

对于第（1）类诉讼请求，本文认为应当支持。因超龄人员请求确认劳动关系的目的，主要为要求用人单位承担工伤责任，且对于普通家庭而言，在无工伤保险保护的情况下，超龄人员因工受伤会使得年轻一辈压力倍增。有单位工伤责任兜底，超龄人员投入工作的积极性将更高。但是，五险一金中的其他项目，如生育保险等，对于超龄人员而言无特殊意义，故超龄人员向法院起诉要求用人单位承担五险一金中除工伤保险外项目的，法院应不予准许。

关于第（2）类诉讼请求，实践中存在不同观点。认定劳动关系是支持经济补（赔）偿金的前提，但即便是在支持劳动关系的省份中，对于用人单位是否应当向特殊超龄人员支付经济补（赔）偿金，也存在不同意见。在支持劳动关系的法院中，部分省份认为，超龄人员与普通劳动者享有同等地位，同样受到《劳动法》全方位保护，因此支持未签订劳动合同经济补偿金，违法解除劳动合同经济赔偿金等。但是，部分省份司法实践持相反观点，认为特殊超龄人员与用人单位之间建立的是特殊劳动关系，法院确认劳动关系仅为便于其申请工伤认定或追讨欠薪，不应支持其经济补（赔）偿金等请求。

本文认为不应支持超龄人员的第（2）类诉讼请求。相较于适龄劳动者，超龄人员在体力、反应力等方面存在差异，如果强行赋予超龄人员以劳动者所有权利，将使得超龄人员在就业市场中竞争力下降，反而不利于超龄人员再就业。因此，法院不应再支持超龄人员所主张的额外经济补偿，但当事人另有约定的除外。

综上所述，司法部门应统一裁判标准，即在符合劳动关系特征前提下，用人单位对特殊超龄人员（超过退休年龄但未享受社会基本养老保险待遇或领取退休金人员）的用工性质为劳动关系，但超龄人员在原用人单位工作，非因用人单位原因致其无法享受养老保险待遇的除外；城居保不属于基本养老保险待遇；超龄人员要求用人单位承担五险一金中除工伤保险外项目的，或主张未签订劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金、节假日三倍工资等额外补偿项目的，不予支持。

（二）行政部门：推陈出新

司法实践中做到明确标准，同案同判，离不开行政部门的支持与协作。为维护超龄人员的权益，行政部门需采取如下措施：

1.重塑关键条文。前文已述，《实施条例》第21条将达到法定退休年龄与劳动关系终止予以关联，应重新解释其含义。

《劳动合同法》规定，劳动者与用人单位提前签订劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。现实中不乏形成事实劳动关系而未订立书面劳动合同的情形，法律也赋予劳动者主张未签订劳动合同期间二倍薪资的权利。上述规定以及现实情况表明，决定劳动关系存在的是用工事实，而非订立劳动合同。《劳动合同法》未规定如何解除劳动关系，而仅规定了如何解除劳动合同或劳动合同何时终止，但解除劳动合同或劳动合同终止并不意味着劳动关系也随之终止，如存在期限的劳动合同因达到期限而终止后，若双方未签订新的劳动合同，但用工事实依然存在，此时劳动关系仍然存续。由此角度理解，《实施条例》第21条规定的劳动合同终止，并不必然意味着劳动关系终止，还需审查双方是否仍然存在事实劳动关系。因此，可以将该条款重新解释为在劳动者达到退休年龄时，用人单位及劳动者均享有单方面选择终止劳动关系的权利，以与现行法律保持一致。如此，也可解决人社部所担忧的“劳动关系无法终止”问题。

2.开通保险渠道。当前实践中，超龄人员无法得到工伤保险保障的一项重要原因为相关缴费方案与标准的缺失，且可能存在缴费系统中无法为超龄人员缴纳工伤保险的情况。但是，部分省份已先后进行工伤保险改革，如浙江省、江苏省、广东省、四川省。

为避免加剧地区之间发展不均衡现象，缩小不同省份对超龄人员保障差距，人社部可早日统一上述规范，建立全国试行办法，明确超龄人员参与工伤保险的操作方式及具体方案，完善超龄人员工伤保护措施。