摘要
作为市场主体融资的重要手段，增信措施越来越受到瞩目。增信即增加信用，是债务人为改善融资条件，降低融资成本，通过相关措施减低债务违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为。其中，外部增信因引入第三方时常受到法律调整而进入司法视野，它以第三方责任资产扩张债权清偿基础或者直接用于债权清偿，除了传统的担保、债务加入，还包括差额补足、流动性支持、到期回购等非典型增信措施。与融资租赁、所有权保留等非典型物保不同，诸如差额补足、回购以及流动性支持等担保形态可称之为非典型人保。对于非典型人保，部分增信措施虽有担保功能但因缺少法定要件而不能被认定为保证或债务加入。
尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称新担保解释）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）等相关规定的出台为上述非典型人保增信措施提供了基本审理思路，但实践中依然存在定性不明晰、类型多样化、标准不统一、缺乏操作性等障碍。本文以民法典颁布为契机，结合民法典担保制度司法解释，聚焦公司对外担保、非典型担保的新规定，以过去五年北京三中院审理的公司对外提供非典型人保增信措施案件为基础，辅之以相关案例检索，对增信措施的识别及法律性质认定、是否适用《公司法》第十六条的规定确认其效力、是否适用担保制度的其他规则等疑难、复杂问题提出倾向性处理意见，以期对公司对外提供非典型人保增信措施的准确适用提出合理的建议和参考。
一、公司对外提供非典型人保增信措施案件审理基本情况分析
调研中，通过法信检索，我们以“债务加入”、“差额补足”、“回购”、“流动性支持”等常见增信措施作为文本检索的关键字，限定提供增信措施的主体为第三方公司，案件类型为民事，文书类型为判决书，审理法院为北京市第三中级人民法院，在2016年1月1日至2021年11月6日这一区间内进行检索，符合上述条件的案件共计109件。经对检索到的案例进行调研，发现该类案件存在以下基本特征：
（一）从提供增信措施的公司种类来看，由第三方股份有限公司提供增信措施的案件数量为14件，由第三方有限责任公司提供增信措施的案件数量为95件。
（二）从第三方公司提供增信措施的种类来看，涉及第三方公司提供债务加入作为增信措施的案件数量为48件，差额补足作为增信措施的案件数量为21件；提供回购作为增信措施的案件数量为39件；提供流动性支持作为增信措施的案件数量为1件。
（三）从增信措施在实践中的应用场景来看，第三方公司提供增信措施常见于借款合同纠纷（28件）、营业信托纠纷（18件）、合同纠纷（35件）、股权转让纠纷（5件）、融资租赁合同纠纷（4件）、证券交易合同（5件）等案由。
（四）从对增信措施的法律性质认定来看，第三方公司提供增信措施认定为保证的有24件，认定为债务加入的有50件，认定为独立合同或未明确认定性质的有35件。
（五）从对增信措施的法律效力认定来看，107个案件被认定合同有效，1件被认定无效。
二、案件中对非典型人保增信措施
法律性质的认定
（一）认定为保证
如果增信措施中具有提供担保的意思表示，且符合担保法的法定构成要件，法院往往会认定其构成保证。如北京市第三中级人民法院（2020）京03民终3591号民事判决，贾大勇等与沃尔沃汽车金融(中国)有限公司融资租赁合同纠纷一案。晟沃公司向沃尔沃公司出具的《担保确认函》主要内容包括:就贾大勇作为承租人与沃尔沃公司签署的《融资租赁协议》项下的还款义务,我公司同意按照沃尔沃公司与我公司签署的《合作协议》之约定,向沃尔沃公司承担不可撤销的自客户逾期履行或其他违约行为发生之日起90日内的回购责任。法院经审理判决晟沃公司对贾大勇的债务承担连带保证责任。
（二）认定为债务加入
如果增信措施中具有第三人独立承担债务的意思表示，法院可能会认定其构成债务加入。需要注意的是，在《九民纪要》之前，对于不符合保证法定要件的增信措施，法院更倾向于认定为债务加入。法院在认定构成债务加入后，多认可该债务加入协议的有效性，并判决债务加入人承担连带清偿责任。如北京市第三中级人民法院（2019）京03民终16007号民事判决，魏永海等与徐洪福等民间借贷纠纷一案。根据借据的表述，系以众和公司的财产为徐洪福欠武振培借款承担偿还责任，且众和公司承担债务非以徐洪福不能偿还债务为前提，应属债务加入的约定。现有法律虽未明确规定公司对外加入债务情形，但公司以自身财产对外承担非公司债务使公司承担的财产减损风险与对外担保相近，根据举轻以明重的原则，公司以自身财产对外承担非公司债务的效力认定可参照《公司法》第十六条的规定。该借据约定众和公司以自身财产为徐洪福欠武振培借款承担偿还责任，但徐洪福当时系众和公司股东，众和公司当时的债务加入行为未经过公司决议程序，因此该借据约定的众和公司债务加入行为无效。
（三）认定为独立合同
对于缺少部分法定要件而不能认定为保证或债务加入的增信措施，在《九民纪要》之后，法院多明确认定为独立合同，并按照合同约定处理各方之间的债权债务关系。如北京市第三中级人民法院（2019）京03民初109号民事判决，恒天中岩投资管理有限公司与代振山等合同纠纷一案。本案中,沣沅弘公司并非《新纪元智尊1号资产管理计划资产管理合同》的受托人,其作为第三方向上述资产管理合同的委托人出具《承诺函》,承诺对资管计划的投资本金和收益承担差额补足义务,属于第三方提供差额补足的情形。从《承诺函》的内容来看,系沣沅弘公司在特定情况下对智尊1号资管计划的委托人作出直接补偿承诺,并非替代委托人的债务人清偿债务,不符合保证担保的特征,应当认定该《承诺函》属于独立合同。该《承诺函》为当事人真实意思表示,并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效之规定,《承诺函》的内容对当事人应当具有法律约束力。
（四）未做明确认定
对于部分合同约定不清晰，定性不太明确的案件，法院有时不做法律性质认定。如北京市第三中级人民法院（2019）京03民初385号民事判决，北京国际信托有限公司与北京合润泰房地产开发有限公司等合同纠纷一案。法院未对差额补足的性质作出明确认定，但确认其有效。
三、案件审理难点及司法对策
（一）增信措施的识别及法律性质认定
实践中，第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等增信措施往往并没有明确的担保或债务加入等意思表示，在此情况下，同样约定第三方为一定数额的债务承担差额补足等责任，其法律性质可能会被认定为保证担保的性质、债务加入的性质或构成独立的合同关系。法律性质认定不同，将可能导致法律后果的巨大差异：如果是保证性质，则其效力会因主合同无效而无效，或因没有履行公司对外担保内部决议程序等因素而导致对公司不生效力；如果是债务加入，其效力参照公司对外担保的相关规则，会因为没有履行内部决议程序等因素而对公司不生效力；如果是独立合同性质，则其效力不受其他合同效力的影响，但可能受是否履行内部决议程序等影响。
案件审理中发现，虽然近77%的案件能够最终识别增信措施的法律性质，但仍有大量的案件难以认定具体的法律关系。《九民纪要》之前，认定债务加入的较多，《九民纪要》之后，更倾向于认定为保证。《九民纪要》之前，不明确进行法律定性的较多，《九民纪要》之后，法院多进行明确的性质认定。法律性质认定方面的难点主要表现在以下方面：
1、保证与债务加入的识别
债务加入与保证具有非常相似的外观。《民法典》第五百五十二条第一次在法律上规定了债务加入制度，然而，因二者具有天然的相似性，如何准确的予以区分成为审判实践中遇到的最大难题之一。理论上，对于二者的区分应当首先适用解释规则，在解释规则无法适用时才能适用推定规则。《新担保解释》第三十六条第三款确立的“存疑推定为保证规则”在审判实践中是否会导致省略解释规则而扩大适用该推定规则的现象？对此，应当进一步明确二者的构成要件，以作准确的区分。
史尚宽认为，并存的债务承担属于隐蔽的担保行为，“并存的债务承担一担保债务人债务为目的，此点与保证尤其与抛弃先诉抗辩权之连带保证，同其性质。”虽然在保护债权的效果上，债务加入与连带保证基本相似，但是二者仍有区别。保证人负有为他人债务承担责任的义务，保证债务的存续根据的是主债务；而在债务加入情况下，参加人的债务是自己的，独立于原债务人的债务，追求的是自己的经济与法律利益。与保证担保的从属性、补充性不同，债务加入系由新加入的第三人负担主债务，债权人与第三人及原债务人直接发生债的关系。在债务最终的承担上，债务加入人与原债务人之间系按份责任，但保证人系替代责任，可以向债务人追偿。
具体而言，区分债务加入与连带责任保证，可以考虑从如下几方面判断：第一，看文件中的文字表述。第二，看文件中有无保证期间的约定。第三，看文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。第四，看文件中是否有承担责任后有权向债务人追偿的明确约定。第五，看文件中有无从属性的约定。第六，按照文件所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定文件的性质。
2、独立合同与保证、债务加入的识别
实践中，第三人提供的承诺文件的合同内容，除了具有明确的保证或债务加入的意思表示之外，还存在很多其他情形。比如：（1）赠与类。当事人将对分红的差额补足约定为赠与的情形，具体条款可能表述为“如甲方取得的年度分红金额低于X%，则差额部分由第三方以现金形式向甲方补足，各方一致同意，该现金补足系第三方无偿赠与，甲方在任何条件下均无需返还”。（2）对赌类。如货币补偿型对赌协议或股权收购型对赌协议 ，一般约定，投资方通过支付受让款取得融资方的股权，同时对融资方公司的业绩进行约定，若融资方未能在对赌期间实现对赌条件，则由第三方向投资方直接进行货币补偿或回购投资方持有的融资方的股权。（3）信托类。信托公司以一定价格受让融资方的特定资产或特定资产收益权，同时约定在一定期限或条件下，由信托法律关系及债务人以外的第三方以交易本金加上溢价款等固定价款进行回购，或由信托法律关系及债务人以外的第三方为债务人的还本付息义务或者为债务人回购特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足等。
通说认为，如果第三人提供的承诺文件既无提供担保的意思表示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了第三人的义务或者责任，则债权人请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者承担相应责任的，人民法院应予支持。可见，第三方增信措施文件，如无法认定为“保证”或“债务加入”，则应被归入“独立合同”，其属于兜底性质，对其准确的识别有一定难度。在检索的109个案件中，被认定为独立合同的35件案件中，约30件涉及信托法律关系，原因如下：
“独立合同”成立的基础即在于其权利义务的独立性，既不同于保证（从属于主债务），也不同于债务（直接成为同一债务的另一个债务人）。“独立合同”的构成通常需要较为复杂的法律关系土壤，第三人仅针对单一合同项下权利义务的承诺安排通常较难构成“独立合同”。实践中，“独立合同”多见于金融领域，特别是信托、资管（亦应当适用信托法律关系）领域。在这些领域中，纵向而言至少存在两层或者三层法律关系。信托的委托人通常不直接面对终端债务人，中间至少隔了一个受托人，甚至可能多层嵌套。从信托委托人（通常也是受益人）的权利来看，也并不直接拥有底层资产，其持有的是特定资产收益权。从信托受托人的权利来看，如其直接面对终端债务人，则可能直接持有债权及相应担保权利；如其投资于资管计划，则可能持有特定资产收益权（包括可能随附的回购请求权及其担保权利）。据此，信托、资管领域中，“独立合同”的权利人可能为信托委托人/受益人或信托受托人。相较而言，信托委托人作为权利人的情形构成“独立合同”的概率更高，原因在于，无论差额补足抑或回购义务通常均不直接与底层债权债务挂钩，其具有天然的独立性。同时，必须强调的是，一般情况下，此处的承诺文件的主要义务如为“信托受益权”或“转让特定资产收益权”，则其构成“独立合同”的概率非常高。
（二）增信措施的效力认定
1.涉及保本保收益、违反金融监管秩序的效力认定不应“一刀切”
第三方增信措施是金融领域常用的融资交易手段，因而常常受到金融监管的审视。实践中,差额补足等增信措施的义务人多试图通过主张差额补足承诺等违反了信托法、证券法或金融监管规定关于“禁止保本保收益”的强制性规定, 属于刚兑或托底合同,违反合同法效力的规定，应属无效来抗辩, 从而意图规避自己的差额补足义务。
除了《证券期货经营机构私暮资产管理业务运作管理暂行规定》与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确禁止第三方对资管产品的投资者提供“保本保收益”安排以外，其他的法律、行政法规、部门规章等所禁止的主要是作为资管产品受托人的金融机构向投资者承诺“保本保收益”。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》也被称为“资管新规”，于2018年4月28日正式施行。资管新规出台目的是防范系统性金融风险，因此采取了非常严厉的监管措施，不仅引入了穿透式监管的理念，禁止通道业务，而且在实质意义上全面禁止刚性兑付。根据前文分析，信托或资管计划的相对人一般并不直接承担差额补足等义务，第三方承担差额补足等义务的情况下，即便存在“保本保收益”的情形，亦并不构成对法律、行政法规的直接违反。
从目前法院的案例来看，基本上都没有以违反金融监管规定来认定合同无效。主要理由：1）第三方提供增信措施的合同相对人并不是《证券法》《信托法》等相关法律规制的对象，并不构成对法律、行政法规的直接违反；2）其他相关监管规定是规章，不是法律、行政法规 。那么效力位阶未达到法律、行政法规层级的资管新规是否可以直接援引作为差额补足等增信措施协议效力的依据？是否属于据以认定合同无效的涉及金融安全等公序良俗的规章？
随着维护国家金融安全、促进经济和金融良性循环、健康发展成为当前金融审判的重要功能和价值取向，司法裁判与金融监管目标应当尽量保持一致，以支持监管机构有效行使监管职能。就差额补足等增信措施协议效力的认定问题，可以从以下方面考虑：首先，根据“法不溯及既往”原则，在资管新规实施前已经形成的协议，其效力不受该规定的影响。其次，司法认定中应当对资管新规相关条文的上位法依据进行查明，如果相关条文是对更高层次法律、行政法规规定的细化，可以将该条文作为裁判的依据。再次，司法认定中应当对资管新规的性质进行判断，从而确定其对于合同效力的影响。效力性强制性规定调整的对象应为行为内容，管理性强制性规定限制的是主体的行为资格。资管新规对于“保本保收益”的禁止系从行为角度，应当认为具有效力性强制性规定的属性，在相关条文亦系对上位法律、行政法规规定细化的前提下，可以据此否定差额补足协议的效力。
对于是否违反公序良俗、社会公共利益，应当考虑以下因素：第一，金融监管政策的价值取向。随着严监管时代来临，金融安全成为价值衡量的“红线”，如差额补足协议可能引发系统金融风险，则不应认可其效力，如差额补足协议仅影响金融管理秩序，则属于承担行政责任的范畴，不宜轻易否定其效力。第二，社会公共利益的特征。公共利益具有可还原性，即必须最终能够还原为特定类型、特定群体民事主体的私人利益。因此，在对协议效力是否违反社会公共利益进行判断时，应注重利益大小和范围的衡量，如差额补足协议虽然符合某特定群体的利益，但在更大范围内不符合群体利益的要求，仍应认定为无效。
2.在被认定为独立合同的情况下，应当适用《公司法》第十六条的规定确认其效力。
在认定增信措施为独立合同的情况下，是否适用《公司法》第十六条的规定确认其效力，存在以下几种观点：
第一种观点认为，不应当适用，主要理由为：其一，无法律明确规定，因为《公司法》第十六条明文规定的为公司对外担保行为，至于债务加入准用担保规则亦始于《新担保解释》的明确规定，现无法律规定独立合同尚需公司决议的；其二，在以往的司法实践中，尚未发现有适用《公司法》第十六条否认独立合同效力的；其三，类推适用《公司法》第十六条可能会限制公司的自主经营行为、破坏交易安全、损害当事人预期。
第二种观点认为，公司对外提供的典型担保方式以外的增信措施，只要对公司会产生财产责任后果的，均应适用《公司法》第十六条的限制性条件。主要理由为：其一，《公司法》第十六条中的“担保”能够涵摄“增信措施”；其二，公司提供的增信措施与担保在效果上别无二致；其三，公司治理的理念要求公司不得随意对外提供增信措施；其四，公司对外提供增信措施须履行法定决议程序符合各方利益平衡保护的要求；其五，《公司法》的立法过程本身就是一个利益衡量的过程，即通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则，实质上已经将经过综合衡量的利益关系固化在具体规则上了。
笔者认为，首先，在认定增信措施为独立合同的情况下，是否适用《公司法》第十六条关于履行公司内部决议程序的规定来确认其效力的问题，虽然现在尚无法律明文规定，司法实践中亦未发现有适用《公司法》第十六条否认独立合同效力的。但公司对外提供的典型担保方式以外的增信措施，对公司会产生财产责任的后果。担保之外增信措施在公司对外财产责任的承担上，与担保行为并无二致，若不适用《公司法》第十六条的限制性条件，则会有损公司的财产安全、股东利益及债权人交易安全。若合同方将增信措施作为规避担保所受法律限制的手段，则会反过来架空《公司法》第十六条对交易秩序的保护，不利于市场秩序和金融安全。
其次，《公司法》的立法过程本身就是一个利益衡量的过程，即通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则，实质上已经将经过综合衡量的利益关系固化在具体规则上了。公司提供的增信措施是否需经公司内部决议，实际上是公司财产安全、股东利益与相对人信赖利益如何有效实现平衡的选择。公司立法强调利益平衡的一个极为重要的原因在于，只有实现利益平衡，才能实现追求效益的目的。因此，《公司法》第十六条是平衡保护的产物，其应当成为公司提供增信措施时进行利益衡量的法律根据。
最后，从司法解释对于债务加入的态度来看，并不排斥推定规则的适用，为避免性质认定不同而产生的巨大差异，应当尽可能的将独立合同纳入现有规则中来，即扩张适用《新担保解释》第十二条的规定，将独立合同参照担保规则处理。
鉴于以上原因，笔者认为，尽管增信措施并不具有从属性，不同于担保，但其对于增信义务人而言亦属于其预期债务，也会造成其将来财产的可能负担，从举轻以名重原则考虑，增信义务作为独立合同性质属于直接加入债务，因此从保护增信义务人股东利益的角度出发，关于其对外签署增信协议的效力亦应适用《公司法》以及目前司法实践中有关公司对外的担保的相关规范。
（三）在认定为独立合同的情况下，应当参照公司对外担保制度完善法律适用规则。
公司对外提供非典型人保增信措施是“无担保之名，有担保之实”，具有担保的实质功能，最终可能导致公司对外承担财产责任。因此，应当综合衡量公司的财产安全、中小股东的利益保护以及债权人交易安全和交易效率，完善适用担保法相关规则规制非典型人保增信措施，既保障其担保功能的有效发挥，又避免损害公司利益的情形出现。
1.在合同效力方面，是否受“基础合同”效力影响？虽然独立合同与所谓的“基础合同”并不存在从属关系，“基础合同”无效并不影响独立增信合同效力，但增信义务人至少有权援引债务人之抗辩，债权人对于其过错部分应自担损失，故增信义务人的责任范围不应超过债务人。
2.增信协议被认定为独立合同且无效后是否有赔偿责任以及如何承担？独立合同性质的增信协议不会受到“基础合同”的效力的影响，但是如果如前文所论适用《公司法》第十六条规定，没有履行公司内部决议的程序而被认定无效，各方对增信协议的无效是否要承担赔偿责任，笔者认为可以参照《新担保解释》第十七条第一款关于担保无效的规定处理，即第三人提供的增信协议无效，人民法院应当区分不同情形确定曾新义务人的赔偿责任：（一）债权人与增信义务人均有过错的，增信义务人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）增信义务人有过错而债权人无过错的，增信义务人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而增信义务人无过错的，增信义务人不承担赔偿责任。
3.在责任承担的顺位方面，第三方公司作为增信义务人是否享有类似于一般保证人的先诉抗辩权？笔者认为，若协议约定对责任承担有先后顺位的意思表示，增信义务人应当享有顺位抗辩权，毕竟增信义务并不能替代本债务，否则与债务加入无异；若合同并未约定清偿顺位的情况下，增信义务人主张顺位抗辩也无法律依据，故可以直接判决增信义务人与债务人承担共同清偿责任。
4.在责任承担的方式方面，增信义务人是承担补充责任、共同责任还是连带责任？关于连带责任，一般认为如合同约定承担连带责任则按合同约定处理，否则不应当承担连带责任。关于补充责任还是共同责任，实践中均有相关判例，笔者认为，若协议约定对责任承担有补充性质的意思表示，则增信义务人应仅对债务人不能清偿部分承担责任；在合同未约定承担何种责任的情况下，认定补充责任也无法律依据，故承担共同责任比较符合当事人真意。
5. 基础债权转让的情形下，若合同没有明确约定的，增信债务是否一并转让？实践中，债权人考虑到资金的回笼，特别是金融机构的不良金融资产处理的需求，很可能将应收账款转让给其他机构进行处理；此外，还存在商业保理这一金融产品收购主债权的情形。因此主债权转让给第三方非罕见。最高人民法院（2019）最高法民终1524号案件中，各方在增信文件中明确约定主债权转让情形下差额补足义务一并转让，避免该处争议的发生。但增信文件对此未约定的情况下应如何处理，笔者认为，在主债权转让时，至少对于该增信措施的性质无法被认定为保证担保的不利后果应该由债权人承担。
6.在追偿权方面，增信义务人在承担责任后，是否有权向债务人追偿？一种观点认为，追偿权为法定或约定，如果无合同约定，在目前法无明文规定的情况下，则增信义务人无追偿权。另一种观点认为，增信义务人显然系替债务人承担责任，赋予其追偿权更符合公平原则。
对此，笔者认为，第一，第三方行使追偿权无法律依据。《新担保解释》规定了第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证、债务加入的情形，债权人请求第三人承担保证责任或连带责任，人民法院不予支持。追偿权系法定权利，法律明确规定增信措施系独立合同性质的情形下，第三人不承担连带责任或保证责任，那么基于连带责任或保证责任产生的追偿权，第三人亦无请求的法律依据。第二，某些情形下存在现实障碍。首先，对于差额补足、流动性支持增信措施，在单方负担行为情况下，差额补足、流动性支持义务人系为自己设定给付义务，并无相对应的被追偿方，例如在差额补足、流动性支持义务人为信托受益人提供差额补足、流动性支持的情况下，因信托受托人对信托产品并无兑付义务，差额补足、流动性支持义务人不可能向信托公司或信托受益人要求对其进行赔偿或补偿。其次，对于第三方提供回购义务。当第三人在债务人无法偿还债务时，按照合同约定向债权人购买（回购）相关资产，以向债权人支付对价的方式弥补债权人的损失，第三人与债权人之间的购买协议具有有偿性特点，第三人已经取得了相关资产，无权向债务人主张追偿。
四、结论
公司为满足其融资需求而创设的各种增信措施，对公司均会产生可能承担财产责任的法律后果。增信措施与担保行为并无二致，若不适用《公司法》第十六条的限制性条件，则会有损公司的财产安全、股东利益及债权人交易安全。因此，在法律性质认定上，应当依据各项制度的构成要件并结合案件具体情况予以准确认定。在被认定为独立合同的情况下，应当适用《公司法》第十六条的规定确认其效力，并参照公司对外担保制度完善相应的法律适用规则。