摘要：现行《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）已实施二十多年，随着依法治国方略的不断推进和中国法治化建设的不断深化，行政复议制度在运行中已经暴露出一定的实践问题，行政复议制度与行政诉讼制度不衔接的问题非常突出。目前，国内学者对行政复议与行政诉讼衔接的研究主要表现在程序衔接、关系研究等方面，对审查标准方面存在的衔接问题研究比较少。审查标准可以概括为复议机关或者人民法院在审查行政行为时，判断其合法性、合理性及程序问题时遵循的各类准则，如何把握两项制度各自的审查标准和原则是人民法院面临的一个重要课题。在行政复议与行政诉讼审查标准的衔接上，应坚守复议全面性审查和诉讼合法性审查的原则。在事实问题上充分发挥复议机关的主动性和调查取证权，在诉讼阶段逐渐向“案卷主义”过渡；在法律问题上，发挥复议机关法律适用的广度和深度，同时保障司法权威和司法最终性；在行政裁量权问题上，充分体现复议变更权的灵活性和制度优势，而司法更应保持谦抑。更多的将争议化解在复议阶段，在相互协调下共同完成“大复议、中诉讼、小信访”的行政救济体制设计，实质化解行政争议和保障当事人合法权益的制度功能。
我国的行政复议制度最初是作为行政诉讼制度的配套制度而建立，作为与行政诉讼制度并行的行政争议解决机制，行政复议是行政救济体系的重要组成部分。目前，“大复议、中诉讼、小信访”的行政救济机制改革思路，已经得到了行政法学界普遍认可。在这一背景下，行政复议制度与行政诉讼制度在程序上、实体上应该各司其职、有效衔接，才能充分发挥二者各自的制度优势。
现行《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）已实施二十多年，随着依法治国方略的不断推进和中国法治化建设的不断深化，行政复议制度在运行中已经暴露出一定的实践问题。一方面，由于立法上的限制，《行政复议法》与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）在一些制度的设定上存在脱节现象。另一方面，《行政诉讼法》2014年完成修改，而《行政复议法》由于种种原因至今仍未完成配套修订工作，这在一定程度上又加剧了行政复议制度与行政诉讼制度不衔接的问题。
目前，国内学者对行政复议与行政诉讼衔接的研究主要表现在程序衔接、关系研究等方面，对审查标准方面存在的衔接问题研究比较少。程序衔接问题的研究关注点在于解决相对人自由选择、复议前置、复议终局等方面的制度设计。但是对上述问题的研究仅仅是解决了入口的问题，如何解决行政复议和行政诉讼在实体审查方面的衔接，如何把握两项制度各自的审查标准和原则是人民法院面临的一个重要课题。审查标准可以概括为复议机关或者人民法院在审查行政行为时，判断其合法性、合理性及程序问题时遵循的各类准则。行政复议和行政诉讼的审查标准应当有所区分，对这一衔接问题的研究主要目的在于，对行政复议和行政诉讼进行合理分工，以实现二者顺利连接与互补，充分发挥各自的优势和作用，建立内在协调、良性竞争的行政争议解决机制。
一、行政复议与行政诉讼衔接的理论问题探讨
（一）厘清行政复议与行政诉讼的性质及功能定位
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益，依法向特定行政机关提出行政复议申请，由受理该申请的行政机关对原行政行为依法进行审查并作出行政复议决定的活动。行政复议首先是上级行政机关对下级行政机关或其他所属行政部门的一种行政监督，因此从本质上说，行政复议仍是一种行政行为，其正确与否，仍然要收到司法审查和监督。但由于行政复议可以审查被申请的行政行为的事实认定、法律适用、裁量权使用等，对原行政行为的合法性、适当性作出判断并有权限进行相应的决定和处理，故行政复议通常被界定为一种行政裁判行为和准司法行为。因而，行政复议相对于其他行政行为而言，更应强调复议机关的中立和程序的公正。
行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由法院对行政行为依法进行审理并作出裁判的活动。从性质上说，行政诉讼是审判机关对行政行为的司法监督，是一种司法行为。
从功能的角度而言，行政复议立法的发展体现了对行政复议功能认知的变化，依据就是《行政复议条例》、《行政复议法》和《行政复议法实施条例》这三部立法的第一条。基于上述规定，学界对行政复议的功能定位也产生了内部监督、权利救济、解决行政争议等许多不同的观点。多数学者在侧重某一功能的同时，还是肯定行政复议功能的多元化，只是各项功能之间应当有顺序的不同，从而体现行政复议的主要功能。但在制度的实际运行中，行政复议制度更偏向于强调“保障和监督行政机关依法行使职权”这一内部纠错功能，这就使行政复议逐渐产生了公信力降低、监督流于形式等问题。
修订后的《行政诉讼法》取消了“维护行政机关依法行使行政职权”的规定，根据该法第一条，行政诉讼的主要功能体现在解决行政争议、保护公民、法人和其他组织的合法权益及监督依法行政三个方面。
综上，行政复议和行政诉讼虽然行为性质不同、监督依法行政的权力来源不同。但是二者在解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益的功能上是异曲同工的，这也正是研究行政复议和行政诉讼审查标准衔接问题的连接点和落脚点。
（二）行政复议与行政诉讼衔接的理论基础
根据上文的分析，行政复议具有行政属性，是准司法行为。行政诉讼则是司法行为。行政复议和行政诉讼分别属于行政权和司法权。分权理论和权利制衡理论一般认为，国家权力可以分为立法权、行政权和司法权，三项权力由不同的国家机关行使，相互保持独立。从本质上来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力，行政权层级之间可以实现内部的监督，司法权可以对行政权进行监督。不同的权力监督之间也有顺序和效力的不同，国际通行的一般是司法最终裁判理论，即一切因法律适用引发的纠纷都应由法院进行裁决，法院对纠纷有最终的裁决权。
我们可以从上述分权理论、权力制约理论和司法最终裁判理论开始探讨行政复议与行政诉讼衔接的原则：首先，应该保证两项制度能够独立的发挥功能。纵观国内外行政审判制度的发展，不同国家采取的行政审判组织差异很大，有隶属行政系统的行政法院模式、隶属司法系统的行政法院模式和普通法院模式等。但无论是哪一种方式的监督，都需要建立独立的裁判机构来保障监督权的有效行使。其次，明晰司法权与行政权的权力边界；司法应保持其谦抑的品格，由于行政权和司法权的性质不同，探讨衔接问题还应该恪守行政权与司法权的边界，司法应对行政有严格的审查，同时也有足够的尊重，保持司法谦抑的精神。最后，坚持司法对法律适用问题拥有最终裁决权的原则。
行政复议和行政诉讼审查标准的差异，从本质上说是由二者的性质差异决定的，所以对审查标准这一衔接问题的研究，绝不是追求行政复议和行政诉讼审查标准的完全等同，而是在制度设计上尊重二者各自的特点，结合制度的功能，使这两项制度能够更好的发挥其优势，互为补充，在实体审查方面的衔接能够更加顺畅。
二、行政复议与行政诉讼审查标准不衔接的问题梳理
（一）审查原则的问题
行政复议审查原则的立法依据主要体现在《行政复议法》第三条，即：审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当。行政诉讼审查原则的立法依据主要体现在《行政诉讼法》第六条，即：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政复议可以审查行政行为的合法性问题及合理性、适当性问题，而行政诉讼只能审查行政行为的合法性问题。
若严守行政诉讼合法性审查原则，随之而来的问题就是，如果复议机关因为原行政行为的合理性存在问题而作出了改变原行为的复议决定，当事人不服提起诉讼的，人民法院是否有权就复议机关针对原行政行为合理性而作出的变更行为进行审查和判断？人民法院应如何审查？如果发现复议行为对原行政行为的合理性监督有误，是否还可以给予司法救济？应给予怎样的司法救济？
（二）审查依据的问题
无论是行政复议还是行政诉讼，都涉及对行政行为合法性的审查，而合法性审查的首要问题就是审查的法律依据问题。在行政执法领域，除了法律、法规和规章以外，还有大量的规范性文件，如行政决定、命令、规定、解释等。这些规范性文件同样是行政机关作出行政行为的重要和直接的法律依据。然而依据《行政诉讼法》第七十条第二项之规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销。因此，有的学者认为，在行政诉讼的视角下，“法”是采用严格解释的，也即只有适用法律、法规错误才作为行政行为的违法情形之一。所以行政复议和行政诉讼在合法性审查当中，对“法”的范畴这一问题的把握存在不衔接的问题。立法上的差异将导致行政复议和行政诉讼在审查同一行政行为的合法性时可能存在审查结果的矛盾：假设行政行为的作出同时依据了法律、法规和规范性文件。经审查，该行为依据的法律和法规正确，但依据的规范性文件错误。那么行政复议和行政诉讼对其合法性的判断可能产生完全不同的结论。
（三）审查范围的问题
行政复议和行政诉讼最终都会对行政行为作出一个结论性评价，这一评价将涉及认定事实是否清楚、是否合法、是否适当等方面。但是《行政诉讼法》修改后，对行政协议案件、行政附带民事案件、无效行为案件建立了审理规则，但行政复议制度对相关类型复议案件的审理仍有缺失。
如：若行政行为欠缺生效要件会导致行政行为的无效，但对于无效行政行为如何审查，行政复议和行政诉讼在这一问题的审查范围也存在不衔接的问题。如《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定,行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。《行政诉讼法》修改后，也增加了判决行政行为无效的裁判方式。但是《行政复议法》和《行政复议法实施条例》却对行政行为无效的情况没有作出相关规定。作为解决行政争议的重要途径，行政复议缺乏对无效行为的审查规定，在相关行为进入行政诉讼审查程序之时也将面临与行政复议审查范围不衔接的问题。
（四）审查力度的问题
行政复议和行政诉讼对被审查行政行为，尤其是不当行为的审查力度和变更权的范围不同。《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权或明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。而《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，行政行为主要事实不清、证据不足，适用依据错误，违反法定程序，超越或者滥用职权或明显不当的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。《行政复议法实施条例》第四十七条规定，具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；（二）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。
可见，行政复议对被申请的行政行为有广泛的变更权，而行政诉讼只对行政处罚明显不当，或者其他涉及对款额的确定、认定确有错误的行政行为才有变更权。对一般行政行为明显不当的情形，只能作出撤销或确认违法的处理。“明显不当”如何界定？标准也有待明确。
此外，对规范性文件附带审查的处理不同。《行政诉讼法》修改后也将规范性文件附带审查制度纳入其中，《行政复议法》第二十七条规定，本机关有权处理的，三十日内依法处理；无权处理的，七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关。《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
三、行政复议与行政诉讼审查标准的划分与衔接
行政权和司法权是性质不同的国家权力，司法审查的标准实质上是要解决行政权和司法权的合理配置问题，处理好二者的权力边界。行政复议是对复议机关对原行为的介入，行政诉讼是法院对原行为及复议行为的介入。这两种“介入”的程度如何？从行政权与司法权相互独立、各司其职的角度，合法性审查必须是行政诉讼应当长期坚持的根本要求。而全面审查则是行政复议的行政权属性所包含的应有之意。但我们仍可以在上文分析的基础上，将审查标准作进一步细化的探讨：
（一）行政复议坚持全面审查标准，重在实质化解行政争议
1.坚持全面审查原则
行政复议应基于其行政司法行为的属性，坚持合法性审查和合理性审查相结合的全面审查原则。同时，在此基础上，应着重提升行政复议的弹性和能动性，审查重点在于申请人的复议请求和涉及的行政争议，以强化行政复议解决行政争议和对相对人进行权利救济的功能。
对于当前行政复议对行政行为类型化审查呼应不足的问题，未来在对《行政复议法》进行修改时，应注意建立对新类型行为的审查标准和复议规则。如，行政协议案件、行政附带民事案件案件和无效行为案件的审查标准之建立。同时应关注完善行政复议赔偿、补偿、责令限期整改等决定形式的运用，以扩大制度的柔性和解决行政争议的力度。
2.对事实问题的审查标准
在事实问题的审查上应重点关注复议机关的调查取证权和直接变更权。根据《行政复议法实施条例》的相关规定，行政复议机关可以在经审理查明事实清楚、证据确凿的情况下对原行为径行变更。从《行政复议法》修改的趋势而言，司法部发布的《行政复议法意见稿》将旧法中“主要事实不清、证据不足”中的“主要”二字去掉，也标志着立法机构认可在事实问题的审查方面应赋予复议机关更大的权限、更广的范围。因此应该认为行政机关对于事实问题的审查，有基于现有证据做出不同事实判断的权力，也有自行调查取证、查明事实的权力，以全面查清案件事实。如在复议程序中发现事实不清，可以在查清事实的基础上直接行使变更权，避免程序空转、相关纠纷重复进入行政程序。
当然，复议机关的调查取证权也应有所限制，这一权力的使用，应以有利于促进行政争议的化解和促进依法行政为目的，不能从维护原行政行为的立场出发，在复议程序中收集证明原行为合法性的证据。
3.对法律问题的审查标准
行政复议对法律问题的审查，主要包含了复议程序对法律依据的选择范围和对规范性文件的复议审查规则。《行政复议法》第二十八条第（三）项规定，具体行政行为适用依据错误的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。由此可见，在行政复议的视角下，“法”是采用广义解释的，也即规范性文件也是合法性审查的依据。错误适用规范性文件也将构成行政行为的违法事由。
4.对行政裁量权的审查标准
行政裁量权的行使一般包含了行政机关对相对人行为的性质、情节等方面的专业价值判断，由于行政复议的行政权属性和专业上的优势，一般认为对复议机关对行政裁量权也享有全面审查的权限，如认为原行为的裁量幅度不合理应当有直接变更或撤销的权力。
但在具体审查中也应注意，对于需经专业评判程序方可作出的行政行为，若行政复议机关没有参与相关的首次判定程序，则一般应对行政主体首次作出的实质性判断予以尊重。如职称考试、学位授予等。复议机关在对此类行为进行全面审查时，应侧重对行为事实、程序等方面的合法性进行审查，对行政主体裁量范围内的合理性审查采取形式审查即可。
在裁量权问题的复议审查上应重点关注复议机关的直接变更权。行政复议应享有更广泛的变更权，以充分发挥行政机关内部监督的灵活和效率。
（二）行政诉讼坚持合法性审查标准，重在解决法律适用问题
1.坚持形式合法性审查与实质合法性审查有机统一的原则
在司法实践中我们发现，有的行政行为虽然形式上符合法律规定、具备合法性的所有要素，却与法治原则、公序良俗等相违背，引发对法律本身善恶、执法效果以及公众接受程度问题的探讨空间。对行政诉讼的司法审查标准进行形式合法性审查与实质合法性审查的区分和探讨，主要目的就是将形式合法性审查和实质合法性审查有机统一，回应实质法治的挑战，以更好的实现司法公平正义的价值追求。
在人民法院的行政诉讼工作中，应当首先对行政行为的形式合法性进行审查，即对行政行为的职权、事实认定、法律适用、程序等问题进行审查。形式合法性的审查依据是国家有权机关制定的法律、行政法规、地方性法规等。如果法院审查后发现相关要素均符合法律规定，则继续对行政行为的实质合法性进行审查，实质合法性的审查依据是法的非正式渊源，包括法律原则、公共政策、行政裁量基准、行政惯例、公序良俗等。有学者认为《行政诉讼法》在修改中增加的对“明显不当”的行政行为可判决撤销，是纳入了合理性审查的因素。我们认为，《行政诉讼法》纳入的对“明显不当”行政行为的审查并也没有动摇行政诉讼“合法性审查”这一基本原则的地位，对是否存在“明显不当”的审查应当视为是一种实质合法性的审查标准。
形式合法性审查和实质合法性审查是一种递进关系。因此，有的学者也将法院的形式合法性审查称为初次审查，是从行政行为广度上进行审查，未能通过审查的违法行政行为，人民法院应当迳行作出判决。实质合法性审查是二次审查，通过形式合法性审查的行政行为，才能进入二次审查，这是从行政行为深度上进行审查。是从行政行为深度上进行审查。
2.对事实问题的审查标准
（1）被审查对象的确定标准
《行政诉讼法》确立了复议维持双被告的制度。在经复议案件中，就涉及司法审查对象的确定问题。对没有改变复议结果的复议决定，原行政行为和复议维持决定应作为一个整体来认识和把握，法院应将复议行为和原行为视为同一行为进行整体审查。原因就是，原行政行为虽然已经不是原来作出时的状态，但仍以吸收了复议决定修正和补充后未改变处理结果的形式体现。由于基本事实和结果的同一性，复议机关对原行为所进行的修正和补充缺乏被单独司法审查的必要。因此，对这类行政复议行为，应与原行为合并为一个整体进行审查，对复议行为而言侧重于对其程序合法性的审查。
而复议改变原行为结果的，已经无法视为对原行为的修正和补充，应将复议行为和原行为作为两个行为进行分别审查。
（2）逐渐推行“卷宗审查”主义
司法对事实问题的审查应当有所节制，与行政复议相比，在诉讼阶段，法院的调查取证权应受到严格的受限，除非符合法律规定的“新证据”之标准，否则原则上不再接受复议阶段未形成的证据，也不可主动收集行政过程中未收集的证据。但目前法院仍将对事实问题的审查作为合法性审查的基础环节，对关键涉案事实进行严格的法庭调查、进行严格的实质合法性审查。
鉴于现阶段行政执法和行政复议的运行现状，建议可以从两类案件入手进行“卷宗审查”主义的试点，即司法对事实问题的审查主要针对行政卷宗和复议卷宗中已经涉及的事项进行，原则上以行政案卷的复查为主，尊重行政机关的事实认定，将案件审查的重点放在法律问题上：一是经过听证且直接起诉的行政行为，二是经过复议的行政行为。理由是经过听证的案件，听证程序中，已经充分地保障了当事人的享有的举证权，也对事实进行了比较充分的调查。而经过复议的案件，则应鼓励复议机关主动、全面的行使调查取证权，故而法院在上述两类案件中可以法律审为主，并逐渐推行全面的“卷宗审查”主义。
3.对法律问题的审查标准
针对上文提出的问题：如果行政行为仅依据规范性文件作出，缺乏法律、法规类依据，或者行为依据的法律和法规正确，但依据的规范性文件错误。是否会因适用法律范围的不同而造成行政复议和行政诉讼对同一行为违法性的审查结论不同、甚至出现复议认为行为违法而诉讼却认为行为合法的极端情况呢？我们认为，在这种情形下，如果经过形式合法性审查发现并无不当，就可以进入后续的实质合法性审查，通过这一层次的审查来判断是否符合软法规范，如果存在规范性文件缺乏上位法依据、与上位法相违背或违反公序良俗、法律原则等情况，虽然法院无法通过《行政诉讼法》第七十条第（二）项关于“适用法律、法规错误”的规定判定行政行为违法，但可以列入“明显不当”的范畴，依据《行政诉讼法》第七十条第（六）项予以撤销。
4.对行政裁量权的审查标准
人民法院作为司法权应对行政权保持足够的尊重和谦抑，对行政机关及司法机关的行政裁量权一般予以认可和尊重。司法变更权涉及到司法对行政裁量权的直接干预，因此被严格限制其适用范围。除非出现行政处罚明显不当或对于涉及款额的确定和认定确有错误的，方可依据《行政诉讼法》第七十七条直接行使司法变更权，改变行机关的认定。在运用司法变更权纠正行政裁量时，还应注意禁止不利变更原则的适用。
此外，法院对行政裁量权的监督还体现在法院对行政行为是否存在“明显不当”的审查上。“明显不当”的审查可以视为是一种实质合法性的审查标准，在进行实质合法性审查时，法院如果发现行政机关对行政裁量权的行使已经违反了软法规范，造成与法治原则相违背或造成极差的执法效果和社会影响时，可将这种情形列入“明显不当”的范畴，依据《行政诉讼法》第七十条予以撤销。
综上，在行政复议与行政诉讼审查标准的衔接上，应坚守复议全面性审查和诉讼合法性审查的原则。在事实问题上充分发挥复议机关的主动性和调查取证权，在诉讼阶段逐渐向“案卷主义”过渡；在法律问题上，发挥复议机关法律适用的广度和深度，同时保障司法权威和司法最终性；在行政裁量权问题上，充分体现复议变更权的灵活性和制度优势，而司法更应保持谦抑。更多的将争议化解在复议阶段，在相互协调下共同完成“大复议、中诉讼、小信访”的行政救济体制设计，实质化解行政争议和保障当事人合法权益的制度功能。