引      言

不明确“不公开”情形，“公开”也就无所依存，含糊不明的权利，不是真正的权利。司法审查中通常涉及行政机关拒绝公开或者不予答复的行为。如何平衡好信息公开最大化与保护好各方利益之间的关系，是推进信息公开制度的难点与核心，也是司法审查的焦点。

一、问题切入：用作豁免兜底条款的概念条款

2007年实施的《政府信息公开条例》（以下简称原《条例》）中豁免条款不足，第2条概念条款取代第8条“三安全一稳定”条款，被广泛适用为豁免的兜底条款（见表1）。政府信息的内涵与公开的范围成正向关系，政府信息的定义成为了决定政府信息公开范围的前提和基础。原《条例》豁免条款粗疏，且概念与外延存在模糊性，是不少政府部门不履行信息公开义务的“挡箭牌”。

（一）何为豁免条款

信息公开豁免又可称为信息公开例外，是指依据法律规定不应当公开的事项。通常理解，除法定的豁免事项，政府信息一般都应予以公开。关于豁免条款，有广义与狭义之分。狭义的豁免条款，指法定的不予公开理由。2019年修订的《政府信息公开条例》（以下简称新《条例》）极大地丰富了豁免条款（见表2）。广义的豁免条款，包括所有实质未能满足知情权的法定理由。对于申请方而言，不予公开、无法提供、不予处理，以及程序性的补正处理（如因申请内容不明确经补正后无正当理由逾期不补正的被视为放弃申请的），实质上其申请公开目的未实现，知情权未被满足。新《条例》通过类型化的答复对此予以规制，将豁免条款拓展至广义范围。

（二）为何修例：将第2条回归概念条款的立法意图

概念条款为何不宜用作豁免条款？

一是语言之模糊性增加了无限解读的可能。从第2条本身看，至少三组概念需要进一步界定与分析：是不是行政机关、是不是行政管理职能、是不是信息，每一个概念都能无限的追问下去。以“行政管理职能”为例，其范围有多宽，是否仅仅限于法定的职能？是否仅限于外部的职能？是否仅限于合法的履行职能过程？存在其他诸如刑事侦查职能转化的如何认定？机构改革前后的职能如何划分?在行政机关机构繁多且变更频仍的情况下，是不是行政管理职能并不是泾渭分明的，常常是行政机关自己也分不清的问题，是不是政府信息也不能当然的一分为二。不能当然的证明何以为是“政府信息”，也就不是当然地推定出何以不是。以概念条款界定判断增加了审查的不确定性，也不具有可操作性。

二是否定性事实难以举证，且易逃避审查。直接否定某项信息不是政府信息，可以简便快捷地排除于《条例》之外，一劳永逸地逃脱了审查,彻底背离了《条例》的立法目的。

三是“公开为常态，不公开为例外”原则的内在要求。对政府制作的信息应确立默认属政府信息为原则、以不属于政府信息为例外的规则，除非有特殊情况，一般均属政府信息，行政机关可针对是否公开与如何公开上进行评估与裁量。

在概念难以界定的情形下，转为 “持有即有关”的思路，再通过豁免条款排除不适宜公开情形是一个可行、成本低的路径。即行政机关只要持有的信息，都是默认为与其履行职责相关的信息，就是政府信息，属《条例》调整范围。新《条例》实施后，行政机关不宜再以 “不属于条例调整范围”、“不属于政府信息”等理由作出处理。

小结：修例后狭义豁免条款拓展至广义范围，旨在将第2条回归概念条款本身。

二、实践考察：从样本类型化分析到根源探究

（一）正视：新条例实施一年来的状况——尴尬的兜底条款

经过比对，适用第2条的案件明显减少，过程性信息、内部事务信息、执法案卷信息等被新增的豁免条款所吸纳，豁免公开法治化规范化。但新增的豁免条款中仍存在定义内涵、特征、判定标准模糊问题。在“拿不准”的情况下，延用老办法解决新问题就成了不二选择。

（二）类型化分析：以概念条款作为豁免之兜底条款的案例

修改后第2条增加了“行政管理”四个字，故以新表述“行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的”为关键字，在中国裁判文书网获得初始样本540份，以此为分析起点。经剔除重复、无用、申请行为在新条例实施前、未作为答复处理依据以及合并批量样本，获取有效样本109 份。根据原因和事由的不同，大致可分为以下七类：

1.咨询。新《条例》没有纳入司法实践中广泛使用的“咨询”概念。那么，新增豁免条款能否涵盖？从实践结果看，答案是否定的。咨询案例占到了42%，认定为咨询事项，继续引用第2条拒绝公开成了常态。实务中将咨询分为五类，一是以疑问句形式申请；二是申请的信息不以一定形式记录保存；三是应通过其他程序获取，不宜由信息公开制度解决；四是申请不明确；五是不符合信息公开制度目的。二、三情形可适用新的豁免理由，第四项以程序处理答复解决，第五项可以归入滥用申请权的不予处理类型。

唯第一种，比如询问规章是否有效力、询问维权路径或行政事项办理流程、履责申请进度等，按照狭义的豁免条款，无法照方抓药；按照广义豁免条款，考量所有的实质未能满足知情权的法定理由和处理类型，以信息公开申请的形式提出信访、举报、投诉等诉求这类“借壳的申请”似最为相近。但这个“等”如何理解？内部事务信息和过程性信息条款的两个“等”被解读为“等内等”（前者限人事管理、后勤管理、内部工作流程三种，后者限讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告四种）。基于立法的一致性，此处似应理解为等内等，仅限三种。然“信访、投诉、举报”三项明显不能涵盖上述的“咨询”情形，在立法草案中咨询亦是与此三项并列。实务中，如海关总署即在五种处理类型外，扩充了（六）其他处理，其中咨询事项23件，占全部不公开情况的10.3%。

2.刑事侦查信息。于公安机关而言，以履行刑事执法职能为由排除适用《条例》，比适用任何豁免条款抗辩都有效，举证责任更轻；对法院而言，支持这个理由进而排除出行政诉讼受案范围，可书面裁驳，结案效率更高。以第2条为兜底条款皆大欢喜地成为了通行作法。案例中，仅有一件主张不应以刑事立案为由而绝对排除公开。

最高院发布的信息公开十大案例之 “奚明强诉公安部案”主张，刑事司法机关履行侦查犯罪职责时制作的信息，不属于《条例》第 2 条所规定的政府信息。将刑事执法信息排除出条例之外，是对条例的误读，使其实际上获得了比国家秘密更高的保护地位，成为绝对例外，不符合全面推进政务公开的新形势，背离了警务公开趋势，支解了原《条例》赖以支撑的二分结构基础——除了例外，其他信息均要依法公开。新《条例》中最为相近的第16条“行政执法案卷信息”并不能涵盖“刑事执法信息”。公安机关将继续适用《公安机关办理政府信息公开行政复议案件若干问题的规定》第 3 条规定，法院将继续依据前述案例裁判精神指导实践。此类行为仍将继续处于检察机关难监督，法院不监督的真空地带，“误读”仍在继续。

3.不适格主体型。主要指党委部门、司法机关、立法机关，以及有争议的公共企事业单位等主体，案例中没有立法机关。中小学校、劳动人事争议仲裁委员会等因不具有行政管理的属性而排除。

4.“非履行自己行政职责型”。通过解释“产生过程”，将因公文抄送、备案、审核等原因持有的信息以“非履行自己行政职责”为由不公开。如村账务信息不是农业局履行自己职责的信息；公司收购材料属于国资委履行出资人职责而非社会公共管理职能制作的；拆迁现场见证的信息，不属于区政府履行行政职责过程中的信息（而是属于行政机关执行法院生效裁判）。

5.套上“的信息”三字的实质要求履责型。申请人不在乎公开或不公开的结果，只追求借申请与答复程序增加与行政机关的对话机会，以提出其他诉求。有人主张此类系对事实行为的申请，应当通过程序答复类型处理。常见的表述为：公开某公安局不查处非法挖矿山理由和事实依据“的信息”，公开对我举报事项调查处理“的信息”、公开耕地被官员倒买倒卖“的信息”、公开包庇纵容牢头狱霸的法律依据“的信息”、公开某某骗我血汗钱的法律依据“的信息”等。

6.混用或误用型，即虽有新豁免条款仍同时或单独适用第2条的情形。如，“原告申请公开的证明材料属过程性信息，根据条例第2条、第16条规定，对该部分信息不予公开”。在39条对以借壳申请进行规制的情况下，仍认定 “原告实质是以申请公开政府信息的形式进行信访、投诉、举报等活动，不属于《条例》第2条所规定的政府信息。

7.不解释理由“粗暴”适用型。因新旧《条例》均规定不公开的应当告知并说明理由，故不得不找个好用的理由以符合“法定”形式，弥补告知书中没有“法律依据”的缺憾。如，对在核心政治地区上访被训诫的敏感信息、干部财产申报信息等，认定不是《条例》所指政府信息。

（三）根源探究

1.执法惯性。老观念无法因《条例》修订而当然扭转，不公开时选择最方便最常用的理由最为顺手。新《条例》虽很大程度上满足了“照方抓药”的现实需求，但仍无法保证“百病均有方”，对于咨询、刑事侦查信息等仍无所依从的情形，老路重走成本最低。

2.建议草案的两次删除。首先，为防止国家秘密与工作秘密两大口袋的无限扩张，2007年草案主张设立明确的例外条款来“消肿”，其中包括与刑事执法有关的公开后会影响犯罪侦查、公诉、审判与执行刑罚或影响被告人公平受审判权利的信息。未被采纳。其次，新《条例》征求意见稿第33条“申请人以信息公开申请的形式提出咨询要求，进行信访、投诉举报等活动，应当书面告知不予处理。”专家建议增设第二款明确“咨询”的定义，防止滥用。但新《条例》却将“咨询”删除。

3.司法解释、高院指导意见尚未同步变更之语境。为补充原《条例》不足，最高院出台了司法解释，各省高院出台了相应的指导文件。2011年《最高院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第12条第1项规定，不属于政府信息的，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告诉讼请求。2016年《北京高院关于信息公开裁驳案件有关问题的会议纪要》第2条第1项规定，相对人向行政机关提出法律、政策或业务等事项咨询的，不属于《条例》第2条的调整范围。

小结：尽管新增了豁免条款，但在以上七种案件类型中，因以上三种原由，概念条款仍被作为兜底条款使用。将第2条还原成基本概念条款的立法意图打了折扣。

三、理论考量：拒绝公开适用概念条款的适当性

（一）理论基础：知情权理念下的二元结构

1.知情权理念下的公开制度

基于知情权的信息公开的核心要求是知情权法治化，其所指向的客体是政府行为的客观记录，是一种过去时，并不针对政府正在进行中或未来的行为。基于知情权的信息公开，法律后果表现为知情权的恢复⑪。作为具体行政程序环节、作为行政处罚方式、作为公共服务、作为行政管理措施等四类信息公开属于其他的信息公开，其指向的客体是政府行为本身，法律后果不是知情权的恢复，而是行政行为本身被纠正。

信息公开与传统的秩序行政理念不同，不是通过损害或限制公民的权利来实现良好的秩序，而是偏向服务行政、给付行政或授益行政；本质是一种服务，是政府公开服务语境下的事实行为⑫，对之以传统具体行政行为理论加以界定，会造成制度的二次错位。知情权理念下的公开制度是扩大人民民主、保证人民当家作主的根本政治制度的必然组成部分，而主要规制具体行政行为的行政诉讼制度是国家司法诉讼制度，二者处于不同的层面。⑬以第2条作为豁免依据，以行政诉讼受案范围等同于《条例》调整范围，限定了知情权边界，弱化了知情权理念下的公开制度意义。要从秩序行政的思维定式中摆脱出来⑭。

2.公开原则下的二分结构

“公开为原则，不公开为例外”是各国信息公开实践与立法的共性。知情权可以细化为：公民有权知道政府持有、保存的，与其权力行使有关的一切信息。⑮在“公开为原则，不公开为例外”的规制下，凡是排除公开某一项政府信息，必须符合法定的情形，这也是新条例第5条“合法”原则的要求。二分结构是《条例》赖以支持的基础。换言之，要么公开，要么法定理由不公开，没有第三种情形。

原《条例》没有确立公开为原则不公开为例外，也没有明确二者间的界限，理论上必然存在一个灰色地带——既未主动或依申请公开，又不属于原有豁免条款之中。制度运行中演化为三分结构，且第三结构依托第2条不断扩展。这有信息制度刚刚起步不成熟，实践准备不充分的原因，又有国家治理法治化思维尚未形成的原因。

新《条例》确立“公开为常态，不公开为例外”，旨在规制二元结构的实质松动，防止这一根本原则被实质上架空，将焦点回归到该不该公开、理由是不是法定合不合理上来，抛弃“是不是行政职责”“是不是行政机关”“是不是政府信息”的审查路线，更具有操作性。略显遗憾的是，新《条例》第2条仍然保留了“履行行政管理职能过程中”的字样，不能从根本上平息是不是政府信息的争论，从而为这一概念条款继续兜底适用埋下了伏笔。

3.信息公开制度的本质

条例的立法目主要是四个：为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，建设法治政府，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。探究制度本质，信息公开解决的只是信息公开与否问题；行政机关只负责公开已经“以一定形式记录、保存的信息”，无须创制，也“无须对信息进行评判。除去政府信息的公开与获取问题，任何强加给信息公开制度的“无法承受之重”，都是对这一制度的“异化”。⑯美国司法部《政府信息公开指南》中告知：“请注意，《信息自由法》并未要求行政机关替您做研究、做数据分析、回答您的提问或为了您的申请专门制作一份记录。”⑰回归知情权理念下的二元结构框架下的信息公开制度本身，才能卸去附加给第2条的不可承受之重。

（二）以概念条款作为口袋条款之危害：

以概念条款作为豁免兜底的实属少见，新西兰、日本、芬兰等少数国家如此适用的前提是对概念条款作了明确排除性规定，可以理解为豁免条款前移至概念条款。概念条款仍有争议而使用的并不多见。

一是动摇了二元理论架构，延续了灰色地带，弱化了“公开为常态不公开为例外”的地基。基于信息的不对称性，将“履行行政管理职责”的划分认定交由行政机关决定，增加了外部主体识别适用的困难。

二是“口袋”标准不明确，存在各行政机关判断困难和不统一，随意解释不可避免。⑱对各类不愿公开的信息适用概念条款排除公开，使之成了国家秘密之上的王牌条款，异化了不公开所保护之法益层次性，看不出是绝对豁免，还是相对豁免。

三是群众满意度低，背离了《条例》的立法目的，既不能有效满足知情权，又不利于权力制衡，也不利于公民与行政机关实现信息对称进而广泛参与行政。以咨询为例，同样被滥诉所滋扰的法院几乎没有撤销过咨询类答复，很难判定一个收到属“咨询”裁定的申请人，能有多少满意度；《行政诉讼法》所增设的信息公开简易程序审理制度，在以“口袋”理由拒绝公开的案件中，未能实现繁简分流一审终审的目的，上诉、申诉率仍居高不下。

小结：拒绝公开继续适用第2条，动摇了知情权理念下的二元理论结构，应当予以规制。

四、规则重构：以实际问题为导向规制“例外之例外”

（一）总体原则：以公开为原则，规制概念条款扩大化倾向

新《条例》确立以公开为常态是总体价值取向是行为之目标。豁免条款具体化与答复方式类型化为行政机关“按图索骥”处理申请确立了边界。新《条例》实施后，行政机关不予公开范围原则上应当仅限于明文规定的类型，不公开的要且只能引用相关的豁免条款，不在此范围的，必须要依法公开⑲。

行政机关依据豁免条款具体实施行为，司法权对此予以审查，为豁适用免规则提供最后一道保障，避免行政权力滥用例外规则。⑳《公民权利与政治权利国际公约》确立了多数国家在处理公开与例外关系时的“国际标准”：一是对信息权的任何限制只能由法律来规定；二是例外规则必须进行精细地界定；三是例外规则必须是出于优先保护包括隐私权在内的公共利益和私人利益目的。即例外规定要避免模糊，严格限定例外范围，避免不当公开以保护应保护的利益。21另，豁免从性质上讲属于许可性而非禁止性规定，换言之，即使在豁免情形内，行政机关亦可公开。

法院审查的对象应当是政府信息公开行为，而非作为行为标的的信息内容。在审查行政机关不予公开行为时，要转变思路从严把握，适当调整简化“是不是——有没有——给不给——怎么给”的“四步审查法”22，将审查重心集中到“有没有与给不给”两个核心争点上来。明确豁免条款的优先地位，行政机关拒绝公开的，必须引用条例中明确的豁免条款，纠正概念与豁免条款的混合使用情形。对能够“照方抓药”却仍使用第2条的，要敢于给予否认性评价，以最大限度保护知情权；在查实信息确属条例豁免情形的，为防止循环诉讼，以发送司法建议的形式规制。

（二）法院审查：通过利益衡量寻找新的法定出口

对于不能“照方抓药”的情形，尤其是被草稿所删除的刑事侦查信息与咨询类申请，一个可行的路径就通过区分其具体情形，借鉴各国通行的“损害标准”原则，通过利益衡量在现有豁免条款中寻找答案，以保证二元框架的稳定，确保争议始终在《条例》所预设轨道内，为未来修订探索经验。

1.损害后果标准

损害标准（harm-test）指如果该信息公开，将可能会对不特定的利益产生损害，则可以或应当予以豁免。23该标准不具体指向诸如内部事务信息、过程性信息等某一类具体信息类型，而是以公开后可能会造成损害后果，经过利益衡量，确认公开是否妥当，相应的法益是否平衡。

新《条例》虽然没有明文确认损害标准衡量原则，但从一些条文中能推导出该原则的存在，如第14条规定，“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”司法中公共利益衡量主要标准就是损害结果，综合比较公开可能对个人利益造成的损害结果以及公开所获得的公共利益，按比例原则决断。最高院信息公开十大典型案件中的杨政权诉山东省肥城市房管局案确立了涉及公众知情权与公民隐私权两者发生冲突时的处理规则：应根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。对于刑事侦查信息，可以依据刑事程序的进展，暂且归口于国家秘密、个人隐私、行政执法案信息以及“三安全一稳定”项下，通过损害后果标准衡量后分别处理。

2.着重审查理由之合理性

合理界定行政裁量的标准，形成行政机关规范拒绝公开之理由（需具体与充分）、法院审查该理由的格局。如《日本信息公开法》第5条第4项规定，行政机关首长有相当理由认为可能妨碍犯罪预防、镇压或侦查及其他公共安全和秩序维护的信息，不予公开。美国《信息自由法》规定的九种例外中，作为为执法目的而编制的记录或信息中“可以合理地预期会干扰执法的程序、可能泄露执法的调查、可以合理预期会危害任何人生命、刑事执法机关根据秘密来源编制的记录等”，可以不公开。该立法思路或可借鉴，以刑事侦查信息不公开为例，法院着重从以下两点出发审查理由：一是公开后会影响执法程序的正常进行，二是公开后会严重影响被执法对象或者第三人的合法权利。

3.通过司法实践拓展利益衡量

针对原《条例》豁免条款不足情况，最高院通过司法解释与司法判例的形式拓展并解读了合理的豁免条款，以便最大限度的平衡好行政公开的公共利益与不公开间的公共利益。

例如，关于第16条第1款新增之内部事务信息，最高院通过解释该类信息的“内部性”或“非终极性”特点，经权衡认为不公开更有利于保证行政执法活动正常进行，对不公开的行为予以认可。24关于第16条第2款新增之过程性信息，认定过程性信息不是绝对的例外，经利益衡量，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开25。

因此，即使条例已经丰富了豁免条款，法院对特殊情形审查，创造性地解读法规填补立法漏洞，推进制度协调，是形势所在，也是司法权的职责所在。对于咨询类，或可通过具体案例解读为39条“信访、投诉、举报等”中的等外等。

（三）体系建构：构建拒绝公开的替代性救济路径

一是由司法救济为主转化为以行政机关审查为主。《条例》对信息公开救济规定缺乏弹性与空间，一有争执只能诉诸法院或行政复议。而诉诸法院的胜诉案件中，绝大多数都是撤销重做式判决，是否公开如何公开仍然被交回行政机关决定，循环诉讼、诉上加诉层出不穷，司法救济的有效性受到质疑。从世界范围看，信息公开义务主体自我纠错、自我约束、自上而下的内部救济逐步成为主流。以英国为例，其《信息自由法》设置繁复程序将大部分争议限定于初始阶段，消化在行政系统内容，这对我国涉信息公开行政诉讼诉源治理是个很好的借鉴。

二是信息公开领域合理划分法院监督与人大监督的界限。面对一个以被告为中心由利害关系编织而成的、范围不一的党政部门组成的系统，缺乏独立性与权威性的法院，只能“在夹缝中生存、在困厄中发展”26。因此，对于一些涉及政治性诉求的信息公开如干部财产申报信息，以人大、监委等途径监督更适宜。

三是特殊领域信息公开应当适用特别法。如（2018）最高法行再76号判决书认为，对国有土地上房屋调查结果和分户补偿情况的公布并未附加不予公开的例外情况，即使涉及个人隐私，也要予以公开。因国务院《信息公开条例》是对政府信息公开问题的一般规定，而国务院《征收与补偿条例》第15、29条是对有关房屋征收政府信息公开的特别规定，故对房屋调查情况和分户补偿情况的公开问题，应当适用《征收与补偿条例》，而非《信息公开条例》。

行政机关：建立健全信息公开答复口径库

我国幅员辽阔，在信息公开实践中，很少有国家是以一个条例适用于全国各级行政机关。信息公开涉及面广，纵向涉及主体层级多，上至中央国家行政机关，下至乡镇政府，都可能是公开主体；横向涉及领域多，涉及社会管理的方方面面。为避免行政机关在处理信息公开申请上各自为政，造成执法标准和口径不统一导致工作上的被动，需要组织专门力量，对社会公众广泛关注的信息进行详细梳理，特别是一些具有共性的复杂敏感信息公开申请有可能出现豁免答复外的情形，建立统一的答复口径库，为行政机关处理相同和类似的信息公开申请提供规范化的指引，防止出现矛盾和混乱。

结  语

新《条例》力图构造一幅公开与豁免泾渭分明、各级行政机关整齐划一“照方抓药”应对信息公开申请爆炸的图景。通过检视案例，我们发现这一理想格局在现实中不能完全实现。通过考量损害后果或公共利益在现有豁免条款中寻找新的法定出口仍属权宜之计。未来再次修例中，对例外规定予以充实，将咨询、借信息公开外壳提其他履责申请或利益诉求、刑事侦查信息、工作秘密等单列27。直接删除第2条中“履行行政管理职责任过程中”，只保留信息应当以一定的载体保存的定义即可，方可正本清源，彻底为这一概念条款“消肿”。