一、问题的提出
随着金融业证券投资基金的快速发展，证券投资基金所涉执行问题日益涌现。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）等相关法律规定如何在执行程序中落地亟待解决。根据证券投资基金组织运作形态的不同，可以将其划分为公司型基金、有限合伙型基金和契约型基金。公司型基金，本身作为一个法人团体，主体性、独立性并不存在过多争议，而以有限合伙形式设立的投资基金也可以划入“非法人组织”这一类民事主体。但契约型基金，是否能够成为独立的民事主体尚存在争议，加之目前证券投资基金采用备案管理模式，尚无法进行工商登记，在商事交易中，其主体地位常常不被认可。与此同时，证券投资基金交易中，基金托管账户名通常由管理人名称加基金名称组成，一旦基金管理人成为被执行人，以目前执行程序中以登记名义为形式化审查标准，基金账户会作为被执行人的责任财产加以冻结，实质上侵害了基金财产持有人的合法权益。因此，契约型基金如何以其独立性排除强制执行面临诸多争议，亦是本文讨论的重点。
从司法实践来看，这一问题贯穿审判和执行两大环节，涉及执行异议、执行复议与执行异议之诉等多种救济途径，涉及众多投资人权益维护。契约型证券投资基金的独立性究竟应如何保障、在何种程序中加以保障？司法实践中，应如何认定基金财产的独立性从而有效应对基金财产的强制执行等问题都亟待澄清。因此本文拟以契约型证券投资基金的强制执行为切入点，以基金财产独立性为基础，探讨执行程序中契约型证券投资基金强制执行的规则适用。
二、基金财产不得强制执行的正当性基础
展开探讨之前，需先对证券投资基金的概念进行界定。根据文义解释，基金不是资产或者钱的简单堆积，而是基于特定目的设立并进行特殊运作、独立核算的资金。而证券投资基金的证券一词，通常指证券投资基金的投资对象或是可投资范围。鉴于2012年修订的《证券投资基金法》并未明文规定证券投资基金的概念，回溯到1997年《证券投资基金管理暂行办法》，则以描述证券投资基金运作一般模式的方式给出了定义。该办法第二条规定，其所称证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融投资。因此，证券投资基金可以理解是以证券投资为目的而设立的目的性资金，而该资金由基金份额持有人作为委托人和受益人，由基金管理人和基金托管人作为共同受托人，由共同受托人为了委托人的利益开展证券投资活动。
依据全国人大的立法释义，《证券投资基金法》系以信托原理为基础，根据信托关系中委托人、受托人、受益人的关系架构，将基金中持有人设定为受益人兼委托人，管理人和托管人设定为受托人，将基金财产设定为信托财产，具有独立的信托财产的特征。“原则上，信托成立后，信托财产自行封闭，与外界隔绝，成为一种目的财产，只服务于信托目的，产生所谓的 ‘闭锁效应’。”与此相类似，证券投资基金设立后基金财产也自然成为一种目的性财产。从1997年《证券投资基金管理暂行办法》第一条“保护基金当事人的合法权益”，到《证券法》《证券投资基金法》都将保护投资者作为其立法目的或立法宗旨，也就是说基金法的第一要务是保护投资人的合法权益。因此，基金财产作为目的性财产应将保障投资人的合法权益放在首位。正是基于这一点，《证券投资基金法》第五条规定“基金财产的债务由基金财产本身承担”，第七条规定“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行 ”，上述立法构成了基金财产独立性的基础。正是因基金财产的独立性，其既非基金份额持有人的债务的担保，也非基金管理人和基金托管人固有财产的债务的担保。因此，在基金管理人作为债务人时，不应将基金财产纳入基金管理人的责任财产范围予以强制执行。
在厘清证券投资基金财产的独立性源于投资人财产权益保障这一点后，对于私募投资基金尤其是股权投资基金是否可以适用《证券投资基金法》对基金财产的独立性加以认定并排除执行，在司法实践中存在较大争议。面对立法供给的不足，司法实践需要对此作出回应。笔者经调研，发现部分法院对此持否定的态度，但大多数法院对此持肯定的观点。
参考案例1.广东省深圳市中级人民法院曾在判决中指出：“虽然《中华人民共和国证券投资基金法》并未直接规定用于股权投资的基金财产，但《私募投资基金监督管理暂行办法》是根据《中华人民共和国证券投资基金法》《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》制定的，《中华人民共和国证券投资基金法》中所确定的关于基金财产法律性质的原则在涉及股权投资基金财产时也应适用。”
参考案例2.上海金融法院以二者均为信托法律关系，认定可做相同处理，其认为：“契约型证券投资基金系以信托原理为基础，基金管理人与基金份额持有人之间的关系属于信托法律关系。虽然本案私募基金的投资标的并非证券投资，但若当事人之间权利义务的设定符合信托法律关系，则基于“相同之事理，为相同之处理”原则，应当适用信托法及相关规定。
参考案例3.北京市高级人民法院亦作出相同认定，其认为，“私募投资基金虽然并非必然属于证券投资基金，但仍可参照适用《证券投资基金法》的相关规定。就基金财产的独立性而言，私募投资基金与证券投资基金并无差别，私募投资基金财产在法律性质上仍是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，其基金财产只对基金本身的债务承担责任，对非基金本身的债务不承担责任。”
笔者认为，无论是股权投资基金还是私募股权基金，只要具备证券投资基金法律关系的构成要件，即包含委托人、受托人、受益人三方设立基金的意思表示，有独立的基金财产且该财产属于保障投资人的合法权益的目的性财产，则应认定构成类似证券投资基金的法律关系，应当参照适用《证券投资基金法》的相关规定。
三、基金财产强制执行之争议问题探析
执行程序的目标是发布执行行为以强制性地实现法官的判决或者其他执行名义，这里原则上不会再进行“衡量与裁决”，而是进行“干涉（抓取）”。也就是说，执行形式化原则是审执分离的产物，承认执行程序的独立性并将其目的定位于迅速而有效地实现执行名义中所载明的给付请求权。基于外观主义原则，执行法官能够根据法律的规定或者基于日常生活经验，将生活或交易中已经类型化或一般性调整的权利表征形式，合理地识别为真实权利。而带来的问题是，执行程序采形式化原则的背景下，如何在执行程序中认定基金财产的独立性进而排除执行，证券投资基金的各方主体如何在执行程序中维护基金持有人的合法权益，下文将分别进行讨论。
（一）执行异议案件中基金账户形式化审查认定标准
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”根据该条规定，执行法院可以以登记名义冻结登记在被执行人名下的基金财产，该条正是执行形式化原则的体现，究其原因在于法定的公示方法或实践中认可的非典型公示方法能够表征外观权利，而这一外观权利与真实权利具有高度一致的可能性。权利公示方法法定，一方面是因为国家的信用解决了公信力的本质问题，国家信用对权利外观提供了格式化的真实保障，另一方面是实践中认可的非典型公式方法是基于日常生活中社会大众的基本共识得出的，具备表征外观权利的效力。具体到强制执行程序中，证券投资基金财产账户无论是被登记于基金管理人名下还是基金托管人名下，都无法代表其真实的权利归属。在这种情况下，如果一律以登记名义认定基金财产的归属，冻结基金持有人享有最终收益的基金财产实为不妥，有违《证券投资基金法》的立法宗旨，同时也侵犯了不特定多数投资者的合法权益。
司法实践中，执行程序追求效率，一方面要贯彻形式化原则，另一方面基金账户的登记名义又无法反映真实权利归属，看似冲突的两种理念背后，笔者认为，可以找到解决路径。执行形式化原则的前提是权利表象与实体权利常态情况下具有高度一致性，但目前涉基金财产的强制执行恰恰与该前提条件相悖。在基金账户登记无法直接显示权利归属的情况下，基金财产的形式化审查需要且亟待确立审查标准。
目前司法实践中对于基金财产的归属有如下两种认定标准：
需注意的是，如采用标准二，即以登记名义推定权属往往会造成错误冻结的情形。此种认定虽在一定程度上符合执行效率的要求，但从投资人实体权益保障的角度来看实属不妥，且如前文所述，该种标准形式化认定前提难以满足。对于证券投资基金类账户，在交易实践中通常以协议确定财产归属，因此，在账户外观名义不足以反映真实权利归属的情况下，通过对货币特殊约定角度加以审查以此来满足执行程序的形式化审查要求应为可行之道，一方面符合外观主义原则，另一方面将极大地减少当事人的诉累，节约司法资源，保障不特定多数基金持有人的合法权益。
笔者注意到，标准一系最高人民法院在（2016）最高法民申2528号案件中确立的对于账户资金权属判断的标准。有观点认为将标准一纳入执行程序审查中会造成审判程序与执行程序混淆。笔者从以下三点展开分析，首先，从目前的立法和司法实践来看，不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书等明显涉及裁判权的事项仍由执行裁决部门进行审查，这也就意味着，目前我国的审执分立只是相对的审执分立，执行权仍然承担部分涉执行实体法争议的审查职能。与此同时，对于执行标的实体权属进行审查时，不可能完全摆脱实质性判断标准的影响，从立法论上也不应当强迫执行法院明知故犯地实施不当执行行为。参照民事程序中对基金财产归属的认定标准是符合当前执行审查实践的发展的，也能够弥补当前法律层面规定的不足，该标准属于形式审查中初步适用的实质性判断标准。其次，从实质正义与权利保障的角度考虑，基金账户涉及不特定多数投资者的利益，该制度设立之初就已明确规定基金财产独立于基金管理人、基金托管人的财产，对于基金账户的错误执行无疑对投资者的权益造成损害。与此同时，从学理上看，正确处理执行工作与社会经济稳定发展也是执行程序应遵守的原则之一，因此，从实质正义的角度来看，重新确立基金财产的形式化审查标准是应有之义。最后，执行审查类案件制作的法律文书是否能产生既判力存在争议，但该类文书会产生相应的执行力，而本文所提出的新的审查标准，一方面能够更有效率地保障不特定多数投资者的利益，另一方面对此持有异议的当事人仍可以通过提起执行异议之诉的方式维护自身的合法权益。因此，在基金账户归属的形式审查中采标准一认定标准之审查方式为目前的可行之道。
（二）何为“非因基金财产本身承担的债务”
在界定“非因基金财产本身承担的债务”之前，需要界定何为基金财产。根据全国人大的立法释义，基金财产的构成，除通过公开发售基金份额募集的基金财产外，基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得财产和收益，也应当归入基金财产，包括运用基金财产买入证券获得的股票、债券；因卖出股票、债券获得的价金；基金财产通过储蓄获得的利息；基金财产因灭失而获得的赔偿金等。北京市高级人民法院在任映雪等与刘丹丹案外人执行异议一案中也对此作出了认定，其指出私募基金财产应为投资人购买基金时所投入其中的成本以及基金管理人对该成本通过投资等多种方式进行运用所获得的财产及收益，私募投资基金管理人、托管人等因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得财产和收益，应当归入基金财产。笔者认同这一观点，实践中因基金合同无效需返还投资款及其利息的案件，该债务为投资人与基金管理人之间的合同债务，此时投资款尚未成为基金财产的一部分，该投资款的返还与基金财产无关。因此，唯有围绕基金财产独立的目的性存在而产生的债权才构成基金财产，由此产生的债务才属于因基金财产本身产生的债务，这也与全国人大在立法释义中的界定相契合，即基金财产的债务是指基金管理运作过程中所产生的债务。如作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费；基金管理人、基金托管人管理运用基金财产所支出的费用；对第三人所负债务等。
（三）执行程序中对基金账户构成的认定
基金账户往往不仅包含基金财产，基金财产的独立性并不一定意味该账户的独立性，实践中不乏基金管理人或基金托管人的账户与其他账户混同的情况。该种情况下，执行机构作出相关执行措施时，是否要对账户内的财产构成进行认定？如果需要，此时应采纳何种认定标准？
笔者通过对相关案例的生效法律文书进行梳理后发现，大多数情况下证券投资基金账户系独立运行。在诉争银行账户为基金账户且无其他争议的情况下，基金账户的款项应当推定为基金投资款项。原因在于，一方面《中华人民共和国证券投资基金法》第七条立法的本质在于保障基金投资的相对独立性，因此适用推定原则才符合这一立法目的要求，也就是说没有证据证明基金账户被用于与基金无关项目时，应当推定基金账户为基金投资款项。另一方面这也与证券投资基金的运行实践相吻合。但是，在涉及到第三人对基金账户构成确有证据提出质疑的情况下，执行异议程序应当裁定暂不予解封，交由执行异议之诉来解决实体争议。
（四）执行行为异议与案外人异议之程序选择
在对证券基金财产的范围加以认定后，权利人究竟应选择《民事诉讼法》第二百三十二条提起执行行为异议，还是选择第二百三十四条提起案外人异议寻求救济。对于这一问题，各地法院做法不一，多数法院认为权利人应通过案外人异议程序寻求救济，笔者亦赞同这一观点。
首先需要明确的是，2007年《民事诉讼法》修改后，当事人、利害关系人的执行异议制度意在解决当事人、利害关系人在执行中产生的程序争议。行为异议的异议对象是“违反法律的执行行为”，执行行为异议系程序上的救济途径，不具有排除执行名义执行力的机能。而案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序，与案外人异议之诉相辅相成，针对的不当执行行为虽符合程序法规定但缺乏实体法支撑的执行行为，即程序合法但是实体不当的执行行为，二者共同承担对执行程序中案外人救济这一制度功能，理应针对程序合法但实体不当的执行行为。甚至有观点指出，只要案外人提出异议所依据的基础权利是阻止执行的实体权利，异议的目的是排除对执行标的物的执行，则其为案外人实体异议。除此以外的其他异议，除非法律另有规定，则纳入执行行为异议。
回归到涉及基金财产的执行裁决案件审查实践中，无论是基金持有人、管理人或者托管人，提出异议的目的均在于解除对基金账户的错误冻结，主张该基金财产不应属于登记名义人的责任财产。目前，执行实施机构在作出执行行为时通常援引物权公示原则或权利外观主义作为标准，即以基金账户的名称确定其权属。该执行行为本身完全符合法定程序，并不属于违法的执行行为，但该标准可能会对基金持有人的权益造成损害，此时各方主体提出异议的目的在于排除对基金账户的执行，属于程序合法但实体不当的执行行为，因此，此时提出的异议应属于案外人异议，而非执行行为异议。在采纳上文提及的标准一来判断基金账户的归属之后，亦是如此。同时，考虑到基金账户权属判断和资金流向涉及的法律关系往往较为复杂，通过案外人异议程序解决一部分争议不大的案件基础上，将复杂的案件导入诉讼程序解决更有利于保障基金持有人的合法权益，实现实体正义。
（五）执行行为异议与案外人异议之适格主体
基金财产强制执行过程中，基金持有人、管理人、托管人究竟谁可以作为适格主体提起案外人异议同样面临较大争议，下文将以不同主体提出异议为切入点展开分析。
首先，笔者认为基金持有人当然有权以其名义提起案外人异议，这是因为根据《信托法》的原理，除遗嘱信托外，委托人对信托财产享有基于所有权所产生的、旨在保护信托财产权益的独立的请求权。对于该信托受益权的性质，虽然“债权说”、“物权说”以及“新权利说”等观点并存，但可以确定的一点是，该受益权难以被归为单一的债权或者物权，受益人的受益权并不是单纯的要求受托人给付信托利益的权利，它还包括当此信托利益给付请求权受到侵害时排除该侵害并得到救济的权利在内。与之类似，基于排除基金财产强制执行这一目的提起的案外人异议案件中，基金持有人作为基金权益最终归属主体，对基金财产享有基金受益权，在信托利益给付请求权受到侵害时，当然有权提出异议以排除基金财产的强制执行。
其次，对于基金管理人是否有权提起执行异议争议不大。根据《证券投资基金法》第二十条第一款第（十一）项的规定，基金管理人有权以其自身名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。该条规定常被用做基金合同的条款约定于基金合同中。根据该条规定和基金合同的约定，基金管理人有权以自身名义代表基金持有人提出执行异议。但基金管理人提起的异议究竟应属于行为异议还是案外人异议？实践中，目前基金账户多数情况下以基金管理人名称加基金名称命名，执行中一旦基金管理人作为被执行人，基金账户就会被作为被执行人的责任财产而被执行法院冻结。如上文所述，此时该异议所涉及的查封行为并不属于违法行为，针对的是作为执行标的本身的基金，那么基金管理人此时系代表基金持有人的利益提起该异议，目的在于排除基金财产的强制执行，应归于《民事诉讼法》第二百三十四条案外人异议的审查范畴。更为重要的一点是，笔者认为确定基金权属的案件导入诉讼更有利于在充分查清事实的基础上，保障基金持有人的合法权益。这一观点在司法实践中也得到了认可，在王莉与北京恒宇天泽基金销售有限公司执行一案中，北京市高级人民法院认为恒宇天泽公司以黄河二十七号基金的基金管理人名义代表基金份额持有人提出异议，请求停止对上述款项的执行，符合案外人异议的受理条件。此时需要提醒的一点是，基金管理人在代表基金持有人提起执行异议时，要在相应的异议申请书中明确该点，因为就基金管理人本身而言，其本身并不是基金利益的最终归属方，对基金财产并不具有足以排除强制执行的民事权益，其仅能作为基金持有人利益的代表而具备案外人异议诉讼主体资格。
最后，基金托管人能否作为适格主体提起案外人异议在司法实践中存在两种观点，在国金证券股份有限公司与牛建川等执行异议一案中，法院认为，“国金证券作为涉案银行账户的基金托管人，有对基金财产安全保管的责任和义务，因此，国金证券作为案外人，针对涉案银行账户的资金提出执行异议，符合法律规定。”但在中信证券股份有限公司、韩志平证券投资基金交易纠纷一案中，法院认为，异议人作为“蓝海一号证券投资基金”的托管人，对基金财产负有安全保管的职责，而对被执行人蓝海韬略名下财产无所有权及支配权，异议人异议理由不成立，对其异议请求不予支持。笔者认为，双重受托人的架构系证券投资基金与信托的最大区别，在《证券投资基金法》并未授权基金托管人有权代表基金持有人提起诉讼，且在诉争基金合同中并未对此作出约定的情况下，基金托管人对基金财产不具有排除执行的权利，也就没有提起案外人异议的主体资格，在基金财产面临强制执行的风险时，基金托管人应根据其安全保管基金财产之职责，及时通知基金管理人提起异议。
四、结论
司法实践中，契约型投资基金财产在强制执行程序中面临诸多争议，对于该问题的讨论较少。从证券投资基金的原理出发，其系以信托原理为基础，以基金投资人为委托人，以基金管理人和托管人为受托人建立的法律关系，基金独立性系应有之义，最终目的在于保障投资人的合法权益。从该点出发，强制执行程序中保障证券投资基金财产的独立性和基金投资人的合法权益显得尤为重要。在基金财产名义和权利归属不一致的情况下，执行裁决案件以贯彻形式化审查原则加基金协议约定为审查标准应为日后审查该类型案件可行之道。同时，在基金投资人权利受到侵害时，基金持有人和基金管理人均有权提起案外人异议。
本文刊登于《中国审判》2022年第10期