下班回复微信,算加班吗?
2022年,北京,发生了一起看起来很寻常的劳动争议案件,但因为法官注意到里面的「隐形加班」问题,让案子的走向变得不那么寻常。
案情大概是这样:一名李姓女士因为和公司领导发生冲突,被移出各个工作群,此后她未去公司上班,最终被公司以旷工为由开除了。李女士不服,把公司告到劳动仲裁和基层法院,提出好几项赔偿诉求,但官司没打赢。她继续上诉,案子二审落在了北京市第三中级人民法院(以下简称「三中院」)法官郑吉喆手上。
郑吉喆在法院工作快14年,主审案件近4000件,其中很多是劳动争议案件。他注意到,李女士提出的加班费这一项诉求和以往不太一样,她的岗位是运营负责人,经常深夜收到领导的消息和电话,周末还要在客户微信群值班,被牢牢绑在微信里,工作和生活没有了分界线,是典型的线上「隐形加班」。但「隐形加班」在法律上没有定义,一审也因为证据不足、不好认定而驳回了加班诉求。
案子的争议点很明显:区别于传统加班,没有发生在办公的工位,而是在家里的电脑或者手机上,这样的工作形式能不能支持为加班?
根据前程无忧发布的《职场人加班现状调查报告2022》,84.7%的职场人在下班后仍会关注工作相关信息,饱受「隐形加班」的困扰。郑吉喆意识到,这是一个普遍问题。他一页一页翻看李女士案的电子案卷,最终抓到一些细小但很关键的证据,做出改判,支持了李女士的加班诉求。
在裁判文书里,郑吉喆第一次明确使用「隐形加班」字眼,并对「隐形加班」的概念做出诠释。判决结果公布后,案件多次上了热搜,在今年两会的工作报告上也被提到,并入选全国法院的参考案例库。这意味着,法院之后判决「隐形加班」的相关案件有了明确的参考。
今年3月,我在三中院一间会议室里见到郑吉喆,他眼睛小小的,脸上堆着笑,说话声音缓和,丝毫没有法官一惯展露的威严。事实上,他说起话来充满温度,他是三中院以快出名的法官,「走路小跑,吃饭按秒」。同样作为劳动者,他也是加班最狠的法官,每天最早到单位,最晚离开。在他孩子很小的时候,因为每天加班到很晚,总是见不到,以为爸爸只有周五晚上才下班。
除了李女士的案子,郑吉喆还向我们讲述了他观察到近几年劳动争议案件的变化,加班领域案件审理难度也在加大,法官经常会感到「左右为难」。
但只要证据充足,郑吉喆始终会选择保护劳动者。就像「隐形加班」的案子一样,即便改判有压力,司法上对此的解释是一片空白,他还是想要提供一种新的尝试和样本,在加班问题上做出一点微小的改变。
以下根据郑吉喆的讲述和案件判决书整理。
从诉讼类型来说,当时感觉它并不是一个多么稀罕的案件。我记得案子是在线上开的庭,当事人并没有出庭,是律师代表了她,在庭上对案情做了细致描述:
李女士,2019年4月入职北京一家互联网公司,担任产品运营岗位负责人。双方劳动合同约定,李女士将执行不定时工时制,每年10天带薪年休假,基本工资为15500元,根据项目情况发放奖金。李女士觉得自己经常深夜、休息日都在为单位工作,却没有得到应有的加班费,被辞退后,李女士申请过劳动仲裁,提出支付加班费、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿等几项请求,金额算起来有好几十万,但都被劳动仲裁和一审法院驳回。李女士不服,这才上诉到了我所在的北京市第三中级人民法院。
作为二审法官,开庭之前,案子没有提交新证据,我梳理的是一审的判决书,二审的上诉状,重点看双方打官司的焦点在哪儿。有的情况一审法官已经说得很清楚,给出的理由也足够,我不用详细再审。但阅卷的时候,唯独感觉加班费这一项,跟以往的情况似乎不太一样。
在李女士提供的聊天记录等证据中,可以看到她平时的工作内容很繁杂,包括搭建运营组织构架、管理内容团队、商务拓展等。因为运营的工作特性,她需要在部分工作日下班时间或者休息日,利用微信、钉钉等社交媒体和同事进行沟通,维护客户关系,属于在家「线上加班」。但公司一方的说辞是,只是回复一下客户需要的信息,给员工打个电话,这不属于加班范畴。
就传统的案件而言,加班属于超时工作,劳动者的主张一般都比较明确,比如休息日到单位去了,或者下班还没走,提供打卡记录就能证明ta出勤了。但这个案子的争议点在于,李女士的加班十分「隐形」,没有发生在办公的工位,而是在家里的电脑或者手机上,这样的工作形式能不能支持为加班?
一审法院判决了不支持,给出的理由是,李女士主张的大部分日期不在法定节假日;不能证明具体的工作内容、工作时长;双方合同约定过「不定时工作制」。事实上,更多案件也都跟一审法官做出差不多的判决,因为没有明确的法律或者司法解释说,线上加班就要判支持,很多时候法官即便想认,也不知道该怎么认。
但二审中出现这样一个反转,只有符合国家规定的特殊岗位,并且经过人力资源社会保障部门审批,用人单位才能实行不定时工作制,比如百货商场、超市这一类。李女士公司代理人当庭承认,他们的不定时工作制没有经过审批。
律师接着又论述,根据李女士提供的钉钉打卡记录,说明公司对她的工作时间并不是没有考核,而是需要按照标准工时上下班打卡。也就是说,合同里所谓的「不定时工作制」,其实就是个壳,公司相当于把自己的说法推翻了。
一个多小时的庭审过程中,公司并没有否认李女士的劳动,这也使得支持李女士线上工作属于加班行为有了更多的合理性。但案子如果要改判,具体从哪些角度说理?「隐形加班」的概念要怎么定性?加班时长又怎么量化?
庭审结束后,这几个凸显的问题就萦绕在了我的脑子里。
那时候我就理解了,为什么李女士会觉得累,为什么她主张公司所说的「回答几个问题」会对生活造成很大影响。我将心比心,如果自己遇到这种情况,时刻怕错过领导的消息,这还能休息好吗?
另外,我还注意到李女士提供的一份《假期社群官方账号值班表》,要求运营团队时刻在线回答客户问题,细节设置非常苛刻,比如「收到用户需求先在群里回复一句(30秒内)」、「处理文章(2分钟内完成)」。
对应的聊天记录里,李女士作为团队负责人,就在一个群里和5位姑娘研究这个班到底该怎么排,最后商定的是,每个半天由一个人负责,这样就能保证一个月里面,每个人至少有一周可以过不受打扰的完整的周末。有人就在群里感慨,那周可以不用担心早起,好好睡个懒觉了。
当时我心里特别触动,觉得劳动者太不容易了。咱们国家从1995年开始实行双休制度,到明年就是第三十个年头了,按理来说双休早已是一个标准共识,为什么实际当中的双休仍然是一种奢望?为什么劳动者被牢牢绑在了微信上,周末不得不回复这个群,那个群,还要来工作?这也让我坚定了要对「隐形加班」这个问题进行认定和纠正的一个决心,劳动者权益应当受到保护。
接下来就涉及到案子怎么说理的问题。我主要考虑的是回到加班的本质上,提出两条原则,一是「提供实质性劳动」,也就是劳动者确确实实干活了;二是「明显占用休息时间」,影响了劳动者的休息权,这都是为「隐形加班」新提出的概念。
在这个案子中,我还强调了「周期性」和「固定性」的特点。考虑到用人单位提出「偶尔回复问题并非加班」,我们确实难以证明李女士具体回答了多少个问题,但这并不是关键,关键是值班表证明了用人单位在管理用工,已经有别于临时性、偶发性的简单沟通。既然用人单位安排了工作,那就应当认定构成加班,给劳动者应有的补偿。
我们法院的辖区包括朝阳区,会接触到很多科技企业,从这几年审理的案件来看,很多企业都在用数字化手段对劳动者实施精准管理。不仅是考勤,一项工作任务的指派,什么时候完成,什么时候上传,是否通过,都有精确到几点几分的时间节点,可以说现在的劳动者已经被数字化套得牢牢的。
互联网技术确实让劳动者的工作模式越来越灵活了,但也把劳动者的工作和生活模糊化了。就算你在家,或者在外休假的时候,只要有个手机或者电脑仍然可以干活,表面上看着休息了,实际上却没有,加班就是被隐形化了。真正出现争议的时候,劳动者往往缺乏有效的法律依据去抗衡。
这些都让我确定,要把「隐形加班」字眼写在判决成稿里。「……隐形加班问题,不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班,而应虚化工作场所概念,综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。」这也是「隐形加班」四个字第一次出现在裁判文书里。
事实上,在劳动争议案件中,双方之间的对抗是很尖锐的。不管是隐形加班,还是其他类型的加班,真正的难题在于劳动者如何举证。
在司法解释的规定中,关于加班的证明,举证责任在于劳动者,一要证明正常工时以外为单位工作的事实,二要证明延长工作时间是单位安排的。但随着数字化的发展,这两点的证明变得越来越难。
举个常见的例子,传统关于加班的案子,证据往往依赖于考勤表(用人单位需要配合提供),上面有劳动者亲笔的签字记录,遇到这种证据我们太高兴了,案子判完心里巨踏实。但现在,数字化考勤已经占据主流,钉钉这类软件打卡还好,很多公司采用自己开发的考勤软件,一旦发生劳动争议,劳动者往往只能想到导出一个电子版的Excel考勤表,但那上面没有公章,如果公司坚决否认,就存在一个真实性问题,存在不能被认定成有效证据的风险。
当然,对于加班的诉求,仅仅提供打卡记录也是不够的,劳动者还得证明加班是用人单位安排的,这里强调的是一个「安排」的属性。你想想,如果劳动者下班就是不走,周末也天天去打卡,可能也不做什么,还要求单位给加班费,这肯定是不合理,所以只有用人单位安排你去加班了,它才有付费的义务。
但要证明「安排」这一点,也是很难的,因为现在公司一般会通过内网、内部邮箱发送加班通知,劳动者就算下载下来了,离职后内网进不去,还是没办法提供证据来源。
对于上面的情况,劳动者能做的,就是要注意及时保存留痕的电子证据,不仅是截图,最好是录屏,能更好地印证证据的真实性。
现在用人单位还会强调「加班审批制度」,劳动合同或者规章制度中明确,加班必须经过单位审批,否则就不算数。很多劳动者就很郁闷,因为不管怎么申请,单位就是不批,有的甚至提都不让你提,权利在无声无息中就被侵犯了。
对于这类案件,就要靠法院加大对证据的核实力度,如果是单位安排,即便没有审批也要算加班。前年我遇到一个案子,劳动者是一位秘书,很多工作是线上完成,深夜或者一大早老板就给她发微信,给谁谁订个票,订个酒店,负责安排一下谁谁的行程,可能还没到上班时间,呼哧呼哧就给老板干了一个多小时的活儿了。后来双方发生劳动争议,劳动者申请加班费,虽然没有加班审批,但微信记录能够证明是老板安排的特点,最后我也认定为加班,酌情判了1万多块钱。
面对数字化发展,我们法官也发现,加班领域的案件审理难度越来越大,不断开研讨会,举办法官沙龙,探讨很多处于模糊地带的新问题,经常感到左右为难。
比如在隐形加班问题中,我们认为「简单沟通」不算加班,但怎么定义「简单沟通」?「好的」、「收到」这类回复是简单沟通,可是再往下一点,在群里转发一份文件该怎么认?如果要转发到50个群,还需要措辞修饰一下呢,这又该怎么认?
隐形加班的具体时长也很难客观量化。你很难说给老板干了10分钟活儿,就留存下10分钟的记录。李女士的案子,按照全部时长计算也有失公平,毕竟线上的工作和生活是交织的,裁判当中,我只能综合考虑她的加班频率、内容、薪资标准,判公司支付了3万元,相当于她两个月的工资。
除了隐形加班,对于弱势地位的特殊劳动者的加班,其实更应当受到我们的关注和保护。比如我曾遇到过一个电梯工的案子,电梯从早晨运行到晚上,劳动者的工作就是摁电梯,上三天休一天,每天要干14个小时,不准脱岗、离岗、休息,吃饭也必须在电梯值班室里。按照劳动法规定,一天最多才能加班3个小时,但他相当于加班6个小时,用人单位属于严重违法了。
那名劳动者是一位残疾人士,拿的月工资是北京市最低工资标准,后来和单位发生纠纷,打官司也提出加班费申请,按照标准工时算,数字达到了18万多。但从单位角度,这活儿远远不像体力工人那么累,有人的时候干一干,没人的时候在电梯里就休息了,那这到底算不算加班?
一审支持了部分加班诉求,判了单位支付2万多元。劳动者上诉,二审我翻来覆去地审,用人单位一会这么说,一会儿那么说,最后表达的是,劳动者中午可以躺着休息,值班室有沙发。但我根据劳动者提供的考勤记录,还有物业的陈述,电梯每天开那么长时间,她就得干那么长时间,最后就采信了劳动者「早七晚九」的主张。电梯工虽然强度上没那么累,但考虑到自然人的生理需求,我认为劳动者就是需要在电梯里工作连续14个小时无休,最后就做出了支付加班费10万元的判决。
你会发现,在司法领域中,加班问题涉及的点又细又杂,很多东西都没有一个确定的标准答案,有时候限于证据,有时候限于案情,都需要根据具体的案件再思考。可能你会感到加班是广大劳动者反应比较强烈的问题,但其实法官也成天在纠结怎么拿出有说服力的规则,做出一个合理的审判。
之所以能够体恤劳动者,是因为我自己就成长在一个劳动者的家庭。
我出生在沈阳,爸爸是一家医院的行政人员,妈妈在一家国企做统计工作,他们就是普通的劳动者,一辈子在一家单位,一直干到了退休。我记得小时候,妈妈经常需要加班,每个月末至少有那么一两天,她统计生产车间的工作,要熬到下半夜才回来。我等到睡觉也不见妈妈回来,要第二天早上醒来才能看到她,小孩嘛,就挺揪心的,怕妈妈累垮了,又怕妈妈走夜路有危险,早上看到她疲惫归来的样子,又很心疼她。现在我妈都快七十岁,已经退休十几年了。
爸爸工作没那么忙,比较重视我的教育,负责送我上下学和去补习班。我上高中的时候,沈阳当地电视台有一档法庭节目,直播案件庭审的过程,还有法官下最后判决的样子。那种严肃的感觉,对我很有吸引力,这成为我学法律的动机。
2003年高考,我就报考了中国政法大学法学院,来到了北京。研究生毕业后,我先考到了一中院,后来遴选到三中院,到现在快14年,承办了4000件案子,其中有一半都是劳动争议案件。同事说我,「走路小跑,吃饭按秒」,几乎每天最早到单位,晚上最晚离开。我的孩子比较小,经常是他睡觉的时候,我还没回家,等他早上起来,我不到七点就去上班了,所以孩子就以为爸爸只有周五晚上才下班,我感到亏欠,就在周五给他带很多零食回去。
我加班确实比较狠,特别是近几年,每年的案件量特别大,而我办案又比较细,如果觉得案子哪里不合理,有疑点,就不会给案子轻易下判。如果自己都说服不了,我就要再琢磨,再研究,把案卷看一遍,把证据捋一遍,甚至晚上八九点钟给律师打电话补证据。只有等到把自己说服,更加接近了事实和真相,心里达到释然的感觉,我才会做出最终审判。也因此,我的二审判决书论述往往比一审的还要长,哪怕维持原判,也会按照我的逻辑从头说理一遍。
关于劳动争议案件,其实我印象最深的,是刚到三中院工作的时候,每年快过年,总能接到农民工的案子。不像现在的白领,对抗公司有合同,有的还能提供录音证据,但农民工举证意识非常弱,有的连张欠条都没有,拿的都是自己干活的统计单,经常能看到,用人单位不认账,劳动者就有一种有苦说不出的感觉。
这类案子基本没有律师,都是劳动者本人出庭,他们文化水平不高,皱皱巴巴的脸,当庭拿出自己零碎的笔记,有的还把干活工具带来了,说就是用这东西干的活儿,怎么就不承认呢?作为法官,我就替劳动者着急,他们说的很可能是真,但证据上又不扎实,那时候就总想通过自己的工作,反复向用人单位追问细节。那时候,很多案子的功夫不在庭上,而是庭审结束后,把雇主或者工头拉到法庭门外,跟他们做调解,寒冬腊月的,金额又不是很大,让他们能不能付劳动者工钱,不要让别人空手回家过年。
记得劳动者对我说,法官,这个案子能快点开庭吗?我们就等着拿到钱,坐车回家过年了。话里蕴含着劳动者对我的一份信任,所以我养成「走路小跑,吃饭按秒」的习惯,案子办得要快,还得办得慎重。
在二审的裁判文书模板里,最后一行字永远这样写,「本判决为终审判决」。这是我最熟悉的一行字,也是重如千斤的一行字。我们国家的劳动争议案件采取「一裁两审」制,对于许多劳动者来说,可能官司打了两三年,已经精疲力尽了,二审就是他们最后的希望。我理解老百姓打官司的煎熬和压力,就有一种沉甸甸的责任感,每个案子都要拿出充分的理论,给劳动者作出一个最终回应,对得起「终审判决」这几个字。
审了这么多年劳动争议案件,能够感受到,这几年相关案件有很大变化。
最直观的感受是数量持续上升,就拿我的案件量来说,最近三年每年结案700件以上,至少是2020年案件量的1.5倍,劳动争议在里面肯定是增多的趋势;其次是单个案件里的诉求请求变多了,赔偿金额也相应地增加。
还有一个感受是,调岗成为劳动者和用人单位发生冲突的一个明显原因。一方面是劳动者的维权意识在变高,想要维护作为员工的发展权,另一方面是公司行使用工管理权,有的是把某类岗位取消了,有的是技术革新导致岗位变化,还有一类是「侮辱性调岗」,比如把经理调成保洁员。因为双方立场不一样,矛盾很容易引发劳动争议。
我印象特别深,去年年底就判过一个案子,一家知名的上市公司,突然间推行狼性文化,一张表发下来,要求员工一个月内必须发展几个客户,完成指标没有奖励,但完不成会扣钱。结果有一位劳动者成绩垫底,公司就把他调到别的岗位。接下来的剧本都写好了,劳动者坚决不接受,也不去报到,单位说他不服从管理,先是警告和扣钱,之后就是三天不到岗算旷工,根据公司规章制度第多少条,向他发出劳动合同解除通知。
前面也讲过,我审案子一般比较细,就去网上搜索了这个案子当事人的背景信息,发现他之前在这家公司干得不错,这家公司微信公号里还有他拿着先进工作者红旗的照片,可一个「狼性」考核没过,弄到把工作丢了。
二审中我支持了劳动者。用人单位已经有很多管理劳动者的手段,但劳动者不是机器,而是有血有肉的人,也想要谋求更好的发展。即便双方合同存在约定,公司有权进行调岗,但是通常情况下,我们仍然认为需要协商一致,毕竟涉及到劳动者岗位的重大变化,对人的影响不是一星半点的。
还有一个我们3月份刚判的案子,也很典型,广告设计行业,单位业绩下滑,想要把劳动者从望京调到管庄去,劳动者不同意,单位就换了一种做法,变相给他增加工作量。原来他一天大概画40张设计图,突然就增派到50张,之后一路涨到60张,他曾经试图努力完成,从加班审批能够看出来,每天要加班两个半小时。结果单位告诉他,明天开始需要70张,劳动者就急了,直接跟单位说,拒绝加班,拒绝不合理的工作量,单位就以不服从工作管理为由给他开了。
仲裁和一审都认为,没有证据证明工作量不合理,而且劳动者确实有顶撞行为,公司属于合法解除劳动合同。但二审我重新查证据,找到公司制定过一张季度考核表,一天大概画40张图绩效就是满分,另外组里还有两名员工出庭给劳动者作证,说他们也干不完。我判断证据扎实,就把案子给改判了,判决中明确指出,单位虽然有用工管理权,但应该把工作设定在合理范畴,劳动者拒绝不合理工作量的,不属于不服从工作安排。
这两个案子只是缩影,类似绩效考核带来调岗问题的案件是一把一把的。近两年部分公司效益不好,就把绩效设定过高,完不成就调岗,或者直接解除劳动合同,但这么做肯定是违法的,劳动者诉之法律,基本上都能够胜诉。
现在还有很多公司会给劳动者作出一些强势约定,比如解除合同条款设置了五六十项,绩效考核凭心情打,搞末位淘汰制度,这都属于侵犯劳动者合法权益。劳动者很可能签下很多对自己不利的条款,或者被迫做出不合理的约定,但实际上,除了法律明确规定的例如公司破产等情况外,公司不允许再创设其他单方面解除劳动合同的条件。你想想,如果公司恣意开条件,年底让劳动者干出100万业绩,干不完走人,没有任何补偿,凭什么?所以从法院角度,我们就要加大对合同规章制度审查的力度,对不合理的强势约定作出无效判决。
劳动者是需要保护的,但法院同样维护企业的合法权益。比如就有这么一个案子,员工看了三天《笑傲江湖》,被单位发现后开除,告到二审法院,单位说大家都很忙,就他在看电视剧,刚开始劳动者不承认,因为是偏向设计的行业,他说在研究明代服饰。我也是一点点捋了他三天所有的网络浏览记录,发现早上九点就开播,每集时间还不一样,有的开了倍速或者快进,一边看,还一边查扮演者的明星绯闻,真的是沉浸式体验。和一般情况的上班摸鱼还不一样,最后我就判单位赢了,否则对单位太不公允了。
当然,只要劳动者证据充足,法院更多的还是支持劳动者。关于李女士的案子,我的初心就是希望给她带来公平和正义,也觉得需要找一个小切口,去推动法律往前走一步,我们的劳动法是上世纪九十年代立的,没办法考虑到现在加班的新样态。最后判决的赔偿金额虽然没有很大,但最起码能够提供一种新的尝试和样本,将来大家谈论「隐形加班」的时候,可能看到有这么一个案件可以参考。
我一直觉得裁判文书不应该是冷冰冰的,而是应该让老百姓能看得懂的。有时候遇到用人单位太过分,找各种理由给劳动者制造障碍,我就会在判决书里表达自己的愤怒。在「隐形加班」案子里,判决书就是我交出的一份自己的答卷,但加班问题还是一根很粗的线条,在司法上还有很大进步的空间。
毕竟是一个改判案件,我想的是会产生一定影响,辖区法院和基层法院会重新注意「隐形加班」这个问题,但没想到在媒体的关注之下,案子多次上了热搜,引发轰动的讨论,其实也能反映出来,有相当比例的劳动者深受其困。
案子在今年两会的工作报告中被提到,今年2月27日也已经入选全国法院的参考案例库,最高院认可了构成「隐形加班」认定的「提供实质性劳动」和「明显占用时间」两条原则,这意味着,法院之后判决相关案件就有了明确的参考。我们通过裁判文书网也可以检索到,更多判决书里出现了「隐形加班」字眼。
现在讨论很热的还有「离线休息权」,之所以反应这么强烈,是因为劳动者真的太渴望下班后完全不受工作打扰,拥有自己的私人空间。大家都很有同感,微信「叮」的一声,或者来一封邮件,安逸的周末就没有了。我也注意到一些观点,说「正常的加班费都没有,还讨论什么离线休息权」,许多职场人面对现状都有一种无计可施的感觉。目前离线休息权也是在一个设想阶段,还没有相关法律法规作出明确规定,我希望在未来可以看到一些新变化。